Subcontratación y PYMES en la Contratación Pública: Claves para una Participación Efectiva

Los contratos con el sector público no son solo cosa de las grandes compañías. Las pequeñas y medianas empresas (PYMES) también deben tener en consideración este sector como un mercado objetivo. La participación de las PYMES en la contratación pública se produce en multitud de ocasiones a través de la subcontratación.

La subcontratación es una herramienta clave en la estrategia de acceso a la contratación pública, especialmente para las PYMES. En un entorno donde muchas licitaciones están diseñadas para operadores con una estructura empresarial sólida, la posibilidad de participar como subcontratista representa una oportunidad real de integración progresiva en el mercado público. Las PYMES representan más del 95% del tejido empresarial en España, pero su presencia en la contratación pública sigue siendo limitada. La subcontratación permite que una PYME participe en la ejecución parcial de un contrato público sin ser adjudicataria principal, lo que reduce riesgos financieros y cargas administrativas.

El Marco Jurídico de la Subcontratación en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)

La regulación de la subcontratación en el seno de las normas que presiden la contratación pública, y además con un mínimo común denominador básico fijado en las Directivas, es un acierto, una oportunidad, probablemente la única forma de garantizar que la subcontratación se someta al cumplimiento de los principios generales que informan la contratación pública. Esta postura se alinea, sin duda, con el uso del término “subcontratación administrativa” o del concepto de la “administrativización” o “publificación” de la subcontratación.

El régimen jurídico de la subcontratación, desde un punto de vista tradicional, ha sido analizado con una especial intensidad tomando en consideración dicha figura en relación con la obra pública. La subcontratación, como tal, tiene lugar en la fase de ejecución del contrato, debiendo distinguirse de la integración de solvencia con medios externos. En el ámbito de la contratación pública, la subcontratación puede emplearse como forma de integración de la solvencia por medios externos, regulada en el art. 75 LCSP, o integrarse en la ejecución (art. 215 LCSP).

Regulación General y Límites a la Subcontratación

El art. 215.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece que el contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por dicho contratista. El contratista puede pactar con terceros la realización parcial de la prestación, aunque esta realización afecte a la prestación principal del contrato. Solo dejaría de ser admisible si el contratista no realizase tarea alguna dentro de la prestación, ejerciendo de mero intermediario.

De conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 75, en los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal. Se deben identificar por tanto las prestaciones sobre las que no cabe subcontratación, pero sin que sea admisible una limitación por porcentaje. En la nueva LCSP ha desaparecido el límite del porcentaje del 60 % del importe de adjudicación para la subcontratación.

La subcontratación no necesita ser autorizada, sino sólo comunicada previamente al órgano de contratación. La posibilidad de subcontratar es una opción que la LCSP habilita para el contratista.

Obligaciones de Comunicación y Declaración Responsable

El resto del apartado 2º del art. 215 LCSP 2017 se refiere a la posibilidad de que se pida en los pliegos que los licitadores incluyan en su oferta la parte del contrato que subcontratarían de ser adjudicatarios, la obligación de notificar los cambios sobre esa información y la necesidad de esperar 20 días desde dicha notificación para realizar los subcontratos. Además, establece la obligatoriedad de autorización de la subcontratación en los contratos o reservado, o en aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales, aspectos que no concurren en el contrato que se incluye en el planteamiento.

El art. 140.1.a) LCSP 2017 establece que las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación -DEUC- de conformidad con lo indicado en el art. El art. 140.1.c) LCSP 2017, en su primer párrafo, establece, para los casos en que el empresario recurra a la solvencia y medios de otras empresas de conformidad con el art. 75 de la misma norma, que cada una de dichas empresas también deberá presentar una declaración responsable en la que figure la información pertinente para estos casos con arreglo al formulario normalizado del DEUC. Los órganos de contratación incluirán en el pliego, junto con la exigencia de declaración responsable, el modelo al que deberá ajustarse la misma. Si no lo exige el Pliego, no es preciso identificar nominalmente al subcontratista.

Consecuencias de la Infracción

La infracción que pudiera conllevar la imposición de penalidades o la resolución del contrato sería el hecho de no haber comunicado (que no “solicitado”) la celebración de los subcontratos y la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista, y tendría como resultado la imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50% del importe del subcontrato o la resolución del contrato, siempre y cuando las condiciones de subcontratación se hubieran establecido en los pliegos como condiciones especiales de ejecución, de forma clara, precisa e inequívoca, no siendo válidas cláusulas de tipo general.

En el supuesto de que en los pliegos se establezca la obligación de indicarlo en el DEUC y no se especifique, la empresa debe ser excluida, y procede también iniciar el procedimiento para declararla incursa en prohibiciones para contratar, ya que no solo debía haber indicado su intención de subcontratar, sino que, adicionalmente, debería haber presentado una declaración responsable sobre cada una de ellas ajustada al modelo DEUC. Si se comprueba que concurren motivos para excluir a algún subcontratista, el poder adjudicador exigirá que el adjudicatario sustituya al operador económico que haya incurrido en causa de exclusión.

La consecuencia será que se podrán imponer penalidades de hasta un 50% del importe del subcontrato, cuando así se haya previsto en los pliegos. Esta misma penalidad puede imponerse si el contratista no acredita la aptitud del subcontratista para realizar la prestación objeto del subcontrato, y manteniéndose también el subcontrato. En tales casos, no parece que estemos ante un incumplimiento esencial que habilite a la Administración para resolver el contrato, con lo que la consecuencia se limitará a la posibilidad de imponer penalidades, pero el subcontrato tendrá sus efectos.

Ventajas y Desafíos de la Contratación Pública para PYMES

Para facilitar el proceso de participación de las PYMES, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo ha revisado y publicado la Guía práctica de la Contratación Pública para las PYME, un documento en el que se ofrece información sobre cómo debe prepararse la empresa para optar a dichas contrataciones, siempre regidas por la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y sus requisitos para acceder a las licitaciones.

Ventajas de Vender al Sector Público

Las ventajas de vender al sector público -que se compone de Administraciones públicas, empresas públicas e instituciones públicas sin fines de lucro- son, como se indica en el documento, muchas:

• No es solo un cliente, sino muchos. Por lo que las oportunidades de ofertar se multiplican.
• En su conjunto, es el mayor comprador del mercado que, además, y salvo excepciones, tiene un presupuesto bastante estable año tras año. De forma que, si la empresa accede a este mercado, ve favorecida la estabilidad de ventas respecto al total del negocio.
• Aunque a veces pague tarde, el pago al proveedor está comprometido en el presupuesto, por lo que el riesgo de cobro se minimiza.
• Las opciones de hacer una oferta al sector público son muchas: para hacer frente a la complejidad de las licitaciones, las empresas pueden subcontratar o asociarse para completar la oferta.

Problemas Frecuentes para las PYMES

Entre los principales problemas que puede encontrarse la PYME están los siguientes:

• Estructuras y tamaños muy diferentes: mientras el sector público es una red de organizaciones muy grande, las pymes están organizadas en pequeñas estructuras suministradoras. Puede ser difícil adaptarse y entender el funcionamiento de dicho mercado, pero, en muchas ocasiones, la flexibilidad y agilidad de una pyme frente a una gran empresa puede ser un punto a su favor.
• Normas complejas de contratación pública: suelen ser difíciles de entender por quienes nunca han contratado con el sector público. Pese a que es posible ir adentrándose en este mundo, hasta comprenderlo, siempre se puede disponer de asesores o empresas expertas que sirvan de ayuda.
• Periodos de pago largos: que la Administración pública tiene fama de tardar en pagar es un hecho. Que el riesgo de que no lo haga es muy bajo, también. La parte positiva es que el sector público está haciendo grandes esfuerzos por cumplir los plazos de pago.

Mejoras Normativas para Favorecer el Acceso de las PYMES

Como recoge la Guía, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público transpone el ordenamiento jurídico español a las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, e introduce importantes medidas en beneficio de las pequeñas y medianas empresas. La Ley incide también en lo relativo a la reducción de cargas administrativas y el uso de medios electrónicos.

La contratación en el Sector Público está marcada por la denominada “Estrategia Europa 2020”. Dentro de esta, la contratación pública se configura como uno de los instrumentos clave del mercado interior, que debe utilizarse para conseguir un crecimiento con mayor racionalidad económica en el uso de los fondos públicos.

Tabla: Novedades de la LCSP 2017 que Benefician a las PYMES

La Subcontratación como Herramienta Estratégica y de Control

La subcontratación, bien gestionada, constituye una vía sólida y estratégica para que las PYMES participen en la contratación pública. La subcontratación ha sufrido una gran evolución en la normativa europea y nacional de los contratos públicos, como consecuencia, en gran medida, de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que parecen avalar la configuración de un régimen más permisivo en cuanto al uso de la subcontratación, como medio idóneo para la ejecución de los contratos públicos.

Requisitos para Subcontratistas y Contratista Principal

Aunque el subcontratista no se vincula directamente con la administración, debe cumplir con:

• La normativa laboral y de seguridad social.
• Las condiciones técnicas pactadas en el contrato principal.
• La confidencialidad y protección de datos cuando proceda.

Además, el contratista principal debe verificar que el subcontratista no incurre en prohibiciones para contratar con el sector público. Los contratos con el sector público no son solo cosa de las grandes compañías. Las pequeñas y medianas empresas también deben tener en consideración este sector como un mercado objetivo.

Control de Pagos a Subcontratistas

Tardaría algo más en llegar la inclusión del régimen de comprobación de pagos, novedad introducida por el entonces artículo 228 bis del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, de nuevo incorporado en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. El contratista deberá abonar las facturas en el plazo fijado legalmente.

La Directiva 2014/24/UE, tanto en sus considerandos como en su articulado, promueve el establecimiento de un sistema controlado de pagos que garantice el cobro de los subcontratistas. Las Administraciones Públicas podrán comprobar el cumplimiento de los pagos de los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos. Estos tendrán que remitir al ente público contratante, en cualquier momento que este lo solicite, una relación detallada de los subcontratistas o suministradores participantes en el contrato. Además, deberán remitir las condiciones de subcontratación o suministro de cada uno de ellos que guarden una relación directa con el plazo de pago. Estas actuaciones de comprobación serán obligatorias para las Administraciones Públicas o el resto de entes públicos contratantes.

Milara explica: “en los contratos sujetos a regulación armonizada y en aquellos cuyo valor estimado sea igual o superior a 2 millones de euros, excedido el plazo fijado, el órgano de contratación procederá a la retención provisional de la garantía definitiva. El contratista será sancionado hasta con el 5% del precio del contrato cuando mediante resolución judicial o arbitral firme, aportada por el subcontratista o por el suministrador al órgano de contratación, quede acreditado el impago por el contratista a un subcontratista o suministrador vinculado a la ejecución del contrato en los plazos previstos en la Ley.

Condiciones Especiales de Ejecución y Prohibición de Imponer la Subcontratación

La subcontratación puede y debe jugar un papel fundamental en relación a la especialización y profesionalización de las empresas llamadas a participar en los procesos de compra pública, y garantes últimos del efectivo cumplimiento de los fines perseguidos por los contratos. En este sentido, la llamada a las condiciones especiales de ejecución se hace inevitable. Así, el artículo 202 LCSP establece las denominadas “Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden”. El artículo 202.4 LCSP establece que las condiciones especiales de ejecución que formen parte del contrato serán exigidas igualmente a todos los subcontratistas que participen de la ejecución del mismo.

Atrás queda la regulación de la normativa de contratos en la que los órganos de contratación podían imponer la subcontratación como una suerte de política de fomento a la participación de las pequeñas empresas en el mercado de la contratación pública. Ya no existe un derecho de la Administración a imponer la subcontratación. Afirmar lo contrario con el actual normativo sería, en mi opinión, contrario a las Directivas comunitarias, a los principios generales que lo informan, y a los principios y articulado de la actual LCSP. No obstante, el régimen actual, sin contemplar la imposición de la subcontratación, dispone de alternativas capaces de conseguir idénticos fines. Y en este caso, como es obvio, el papel de las previsiones del artículo 217 LCSP y la Disposición Adicional 51ª son determinantes.

Subcontratación en Contratos de Concesión de Servicios

En la subcontratación en el marco de la Ley de Contratos del Sector Público en España, solo se permite subcontratar prestaciones accesorias del contrato de concesión de servicios. La subcontratación en los contratos de concesión de servicios está restringida a prestaciones accesorias, y debe seguir la regulación específica que garantiza que el contratista principal mantiene la responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración.