Comercio Electrónico y Extraterritorialidad: Un Análisis Integral

El comercio electrónico, definido como todo intercambio de datos realizado por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología relacionada estrictamente con la actividad comercial, ha experimentado una expansión global sin precedentes en las últimas tres décadas. Impulsado por cambios tecnológicos y la aparición de nuevos modelos de negocios, el e-commerce se ha convertido en una herramienta fundamental para empresas y consumidores.

Aunque su participación en el total del comercio aún es baja, el e-commerce internacional se encuentra en fuerte crecimiento y ofrece importantes oportunidades. Entre ellas, destacan la mayor competencia, más opciones para el consumidor, la posibilidad de expandir y diversificar exportaciones (especialmente para pequeñas y medianas empresas), la construcción de confianza y reputación internacional, y el incentivo a la transformación digital y mejora de la competitividad.

La Naturaleza Extraterritorial del Comercio Electrónico

Una de las dificultades inherentes al comercio electrónico es su aspecto regulatorio, dada la complejidad para determinar el lugar de celebración del contrato por su carácter eminentemente extraterritorial. Internet, por su naturaleza multidimensional, carece de un lugar físico específico identificable; todos los lugares se encuentran dentro de ella, y sus protocolos son universales. Las fronteras no existen en Internet, lo que hace difícil delimitar jurisdicciones nacionales. Sin embargo, para efectos del comercio electrónico, las operaciones comerciales realizadas por este medio tienen un ámbito internacional, con el elemento extraterritorial siempre presente, resultando en la multijurisdiccionalidad.

La extraterritorialidad se refiere a la extensión de la aplicación del derecho de un país fuera de su territorio para abarcar situaciones que ocurrieron dentro del territorio de otro país. Esto plantea interrogantes fundamentales para el Derecho Internacional Privado, como la ley aplicable o la jurisdicción competente. En este sentido, la ley de comercio electrónico de algunos países, como el mencionado en el borrador, ensaya una ficción jurídica determinando que el lugar de celebración del contrato será el domicilio del usuario o consumidor, con un claro carácter proteccionista.

Esta previsión legal, sin embargo, no resuelve completamente el problema de la extraterritorialidad de las relaciones jurídicas, sino que es un intento legislativo para brindar protección al consumidor o usuario. Surge la cuestión de qué ocurre si el proveedor de bienes y servicios es extranjero. La aplicación de la ley nacional y la competencia de los tribunales locales, aunque deseable, puede ser un remedio insuficiente debido a las dificultades y altos costos de demandar a un proveedor extranjero.

Soluciones a la Extraterritorialidad

Ante las dificultades de la extraterritorialidad, se han implementado diversas soluciones. Una de ellas es la armonización de las legislaciones, buscando reglas de juego uniformes sin importar la situación geográfica. Aunque no es un camino fácil debido a factores políticos, económicos y socioculturales, existen intentos al respecto.

Otro mecanismo es la autorregulación, donde los propios proveedores de bienes y servicios establecen voluntariamente reglas de juego basadas en normas legales y buenas prácticas. Organismos como la Cámara Internacional de Comercio (CCI) han desarrollado una notable actividad en este ámbito, estableciendo usos comerciales, Incoterms, recomendaciones sobre buenas prácticas y códigos de conducta. Esta solución extrajudicial y extraadministrativa, practicada con éxito en varios países, requiere un fuerte compromiso ético por parte de los gremios de proveedores para garantizar la protección de los compradores.

Sea cual fuere el camino para la resolución de conflictos surgidos en el comercio electrónico, el objetivo principal debe ser proyectar confianza y seguridad en los ciudadanos que optan por esta modalidad de comercio.

El Comercio Electrónico Transfronterizo y sus Beneficios

El comercio electrónico en general y el internacional en particular pueden impactar positivamente sobre vendedores y consumidores, incrementando el bienestar agregado. El e-commerce transfronterizo reduce las barreras de entrada al mercado externo e incrementa la competencia. Simplifica operaciones en distintas etapas del proceso de comercialización internacional, especialmente a través de plataformas que operan en varios países y proveen servicios integrales (publicidad, marketing digital, pago en línea, logística y distribución).

Por otro lado, la posibilidad de comparar información y adquirir productos de empresas de cualquier lugar del mundo beneficia al consumidor, permitiéndole obtener mayor cantidad, calidad y variedad de bienes y servicios a menor precio. El e-commerce transfronterizo B2B (Business-to-Business) puede mejorar la competitividad al simplificar el acceso a proveedores internacionales. Además, contribuye a reducir los problemas de desconfianza que enfrentan las empresas, especialmente las PYMES, para internacionalizarse, ya que muchas plataformas proveen un entorno adecuado para la generación de confianza y la forja de reputación internacional.

Tipos de Operaciones de Comercio Electrónico

Las operaciones de comercio electrónico pueden realizarse de manera directa (ej. compañía que vende desde de su propio sitio web) o a través de plataformas generales o especializadas en algún rubro (ej. Amazon y Booking, respectivamente). Estas operaciones pueden involucrar a personas, firmas y gobiernos, clasificándose en:

• Business-to-business (B2B): Operaciones entre empresas.
• Business-to-consumer (B2C): Venta por parte de firmas a consumidores finales.
• Consumer-to-consumer (C2C): Transacciones entre particulares.
• Business-to-government (B2G): Provisión de bienes o servicios por parte de empresas a gobiernos.
• Consumer-to-business (C2B): Provisión de servicios -y menos frecuentemente bienes- por parte de individuos a empresas.

Desafíos Regulatorios y la Protección del Consumidor

El desarrollo del comercio electrónico plantea desafíos en materia de regulación debido a que sus características y modelos de negocios son distintos y evolucionan a mayor velocidad que el comercio tradicional. Esto ha impulsado la necesidad de cooperación y acuerdos internacionales por dos motivos. Primero, la naturaleza del comercio electrónico dificulta que los Estados alcancen los objetivos de las normas más allá de sus fronteras (ej. protección de datos personales de ciudadanos en el exterior). Segundo, los diferentes enfoques normativos nacionales pueden generar obstáculos para las empresas que operan en distintos mercados, creando barreras al comercio electrónico transfronterizo y limitando la innovación.

El Geo-blocking: Una Práctica Discriminatoria Prohibida

En el comercio electrónico, existía una práctica discriminatoria denominada «bloqueo geográfico» (geo-blocking), que impedía a los clientes en línea acceder y adquirir productos y servicios desde un sitio web alojado en otro Estado miembro. La web (o aplicación móvil) se configuraba para bloquear a usuarios de otros países de la UE, conociendo su lugar de residencia a través de la dirección IP. Actualmente, estas prácticas están prohibidas tanto si los clientes ubicados en la UE son consumidores particulares como si son empresas que compran productos para su propio consumo.

Los comerciantes no podrán discriminar entre clientes en tres casos específicos en lo que respecta a las condiciones generales, incluidos los precios. Además, se prohíbe la discriminación injustificada de clientes en relación con los métodos de pago. Para cumplir efectivamente las disposiciones del reglamento, los comerciantes deben asegurarse de que sus actuaciones estén en línea con el principio general de no discriminación, aunque el reglamento no introduce una obligación de contratar para las empresas.

Marco Legal y Protección de Datos Personales

En el ámbito del comercio electrónico, la protección de los datos personales es crucial. Por datos personales se entiende todo aquello relacionado con una persona, como nombre, domicilio, número telefónico, edad, CURP, etc. Es fundamental que cualquier negocio en línea realice su aviso de privacidad para cumplir con la normativa y evitar multas por parte de las autoridades competentes.

La Norma Oficial Mexicana, NOM-151-SCFI-2016, relativa a los requisitos para la conservación de mensajes de datos y digitalización de documentos, es un ejemplo de la regulación específica para el entorno digital. El decreto del 29 de mayo de 2000 reformó y adicionó diversas disposiciones de códigos civiles, comerciales y leyes de protección al consumidor, estableciendo un esquema jurídico para brindar mayor certeza a las operaciones electrónicas o digitales. Su propósito es garantizar la existencia de procesos, métodos y sistemas que permitan evaluar, mantener y administrar la seguridad de la información.

Contratos de Adhesión y Firma Electrónica

Los contratos de adhesión, documentos elaborados unilateralmente por el proveedor, establecen los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio. La Ley Federal de Protección al Consumidor obliga a que estos contratos estén escritos en idioma español, con caracteres legibles a simple vista y en un tamaño y tipo de letra uniforme. Además, no podrán implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, ni obligaciones inequitativas o abusivas.

Se sugiere asesorarse con un profesional en derecho para elaborar estos contratos, o utilizar los formatos que organismos como la Profeco ponen a disposición de los usuarios. Una vez completado, el contrato debe incorporarse a la página web en la sección “Términos y condiciones”. Aunque no es obligatorio, registrarlo ante la Procuraduría Federal del Consumidor puede generar mayor confianza en los compradores.

La firma electrónica avanzada (e.firma o FIEL) es un conjunto de datos y caracteres que permite la identificación del firmante, creada por medios electrónicos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa. Su fundamento legal se encuentra en la Ley de Firma Electrónica Avanzada. Durante el proceso de obtención, el Servicio de Administración Tributaria (SAT) recaba datos biométricos de identidad para garantizar el vínculo entre el certificado y su titular. Es importante destacar que la e.firma no es lo mismo que una firma electrónica simple, ya que cuenta con diversos protocolos de seguridad establecidos por el Gobierno Federal y se utiliza para trámites gubernamentales y la emisión de facturas electrónicas, llevando la contabilidad en sistemas electrónicos.

El Comercio Electrónico en el MERCOSUR: Retos y Oportunidades

El comercio electrónico también se ha incrementado en los países del MERCOSUR, y el bloque fue pionero en la inclusión del tema en su agenda de negociaciones desde mediados de los noventa. Sin embargo, ha habido pocos avances concretos en materia de e-commerce transfronterizo, lo que lo posiciona rezagado respecto a muchos países, tanto en aspectos regulatorios como en la relevancia de estas transacciones.

Estadísticas y Tendencias en el MERCOSUR

No hay datos precisos sobre las transacciones B2B en el MERCOSUR, y la información sobre operaciones B2C proviene de diversas fuentes no estrictamente comparables. No obstante, las ventas B2C sumaron USD 20 MM en Brasil y USD 8 MM en Argentina en 2019. Las compras en línea en el mercado interno experimentaron un fuerte crecimiento durante la pandemia, y ambos países se destacaron entre los de mayor dinamismo a nivel global.

La proporción de la población que realiza compras a través de internet en el MERCOSUR varía significativamente entre países, siendo inferior a los niveles de la OCDE. Sin embargo, la participación de los compradores en línea en la población es mayor a lo esperable según el índice de comercio electrónico B2C de UNCTAD, que evalúa el potencial del e-commerce a partir de cuatro componentes: proporción de la población que utiliza internet, mayores de 15 años con cuenta bancaria, servidores seguros y confiabilidad del servicio postal. El mayor déficit en los cuatro miembros del MERCOSUR corresponde a la confiabilidad del servicio postal.

Barreras al E-commerce Transfronterizo en el MERCOSUR

Los datos disponibles indican que el MERCOSUR tiene una participación marginal en el e-commerce internacional, y que las compras al exterior son mucho más relevantes que las ventas externas en las transacciones electrónicas transfronterizas. Por ejemplo, en Argentina, 38% de las personas que realizaron compras B2C en 2021 adquirieron algo en el exterior, motivadas por productos no disponibles localmente. Sin embargo, apenas el 6% de las compañías relevadas en una encuesta de CACE exportan vía e-commerce, señalando barreras impositivas, logísticas y de información.

En Brasil, el comercio electrónico transfronterizo se incrementó un 60% durante 2021, representando el 16,5% del e-commerce B2C total. En Uruguay, el 52% de los compradores en línea realizaron adquisiciones en sitios del exterior en 2019, destacando ropa, calzado, accesorios, viajes, turismo, electrónica y servicios de streaming.

Desafíos Comunes para el Desarrollo del E-commerce

Más allá de la implementación del marco regulatorio común, existen diversos desafíos para el desarrollo del comercio electrónico en el MERCOSUR y en cada uno de sus países:

• Conectividad: El MERCOSUR está rezagado en cobertura y calidad de conectividad en comparación con las economías desarrolladas, con brechas en el acceso a internet entre áreas rurales y urbanas, y entre distintos segmentos de la población y tamaño de empresas.
• Dispositivos Electrónicos: Las dificultades de acceso a dispositivos electrónicos se vinculan a los precios elevados en gran parte del MERCOSUR.
• Habilidades Digitales: La escasez de habilidades digitales y otras competencias vinculadas al comercio electrónico (conocimiento de modelos de negocios, aplicación de tecnologías y uso de plataformas) condiciona la capacidad de las firmas para vender y de los consumidores para comprar en línea.
• Información: A los problemas de información que enfrentan las PYMES al exportar se suman dificultades adicionales en el e-commerce transfronterizo, como la logística específica (entrega, devoluciones, regulación aduanera), manejo de inventarios, métodos de pago, gestión de cobros, tratamiento impositivo y protección del consumidor en línea. Los consumidores, por su parte, temen no poder reclamar en caso de problemas con el producto, servicio, entrega o pago.
• Logística: La logística del comercio electrónico transfronterizo de mercancías implica un complejo proceso desde el depósito de origen hasta el domicilio del comprador en destino, incluyendo transporte local e internacional, aduanas, depósitos y centros de distribución. Esto puede generar plazos de entrega muy extensos debido a demoras burocráticas innecesarias, especialmente en el ámbito aduanero.