Procedimiento Negociado Sin Publicidad Desierto: Guía Completa

El procedimiento negociado sin publicidad desierto es una modalidad excepcional en la contratación pública, que se activa cuando una licitación previa no logra atraer ofertas adecuadas o suficientes. Este mecanismo permite a la Administración Pública negociar directamente con operadores económicos, adaptando el contrato a sus necesidades específicas bajo ciertas condiciones estrictas.

En este artículo, exploraremos en profundidad los supuestos legales que justifican su aplicación, la tramitación que debe seguirse, y las implicaciones de su carácter extraordinario, basándonos en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) y la jurisprudencia relevante.

Marco General del Procedimiento Negociado

El procedimiento negociado sin publicidad, aunque su terminología haya evolucionado en la LCSP para ser sustituida por "licitación con negociación", se mantiene como una herramienta fundamental en la contratación pública. A diferencia de los procedimientos abiertos o restringidos, donde las ofertas son firmes, este procedimiento permite a la Administración Pública negociar directamente con los licitadores para mejorar sus ofertas iniciales en aspectos técnicos y económicos.

Este enfoque busca adaptar el contrato de la mejor manera posible a las necesidades de la Administración, permitiendo una flexibilidad que no se encuentra en otras vías de licitación. La LCSP establece que el uso de este procedimiento debe estar debidamente justificado en el expediente, lo que subraya su carácter extraordinario y la necesidad de una rigurosa motivación por parte del órgano de contratación. Su correcta aplicación requiere, además, la observancia de una tramitación que, si bien es más flexible que la de otros procedimientos, debe garantizar los principios de igualdad de trato, transparencia y no discriminación.

Objeto de la Negociación y Requisitos

El artículo 166 de la LCSP define el marco y los límites del procedimiento. Su propósito es regular la naturaleza y el alcance de la negociación, en los siguientes términos:

• Objeto de la negociación: La norma establece que la adjudicación recaerá en el licitador elegido tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos.
• Elemento esencial: la negociación, que debe ser real y efectiva; sin ella, nulidad (TACP Aragón 8/2015, Acuerdo TACP Navarra 10/2013; TJUE Asunto C-337/98 recuerda que negociar es la nota esencial del negociado).
• Qué se negocia: Se negocian las ofertas iniciales y ulteriores, para mejorar su contenido y adaptarlas a los requisitos del pliego; típicamente los aspectos técnicos señalados en pliegos/anuncio.
• Qué no se negocia: No se negocian nunca los requisitos mínimos de la prestación (los “límites infranqueables” de la necesidad pública) y los criterios de adjudicación (art 169.5 LCSP).
• Transparencia: El pliego debe determinar los aspectos económicos y técnicos sobre los que versará la negociación y debe garantizar la máxima transparencia, la publicidad y la no discriminación entre los licitadores participantes.
• Información precisa: La información facilitada en los pliegos debe ser lo suficientemente precisa para que los operadores económicos puedan comprender la naturaleza y el alcance de la contratación y decidir si solicitan participar.
• Buenas prácticas: es recomendable indicar en el PCAP los aspectos objeto de negociación y dejar huella documental de cada ronda (invitaciones, ofertas, razones de aceptación/rechazo y ventajas obtenidas en la negociación: art. 169.6 LCSP).

Supuestos Tasados del Negociado Sin Publicidad (Art. 168 LCSP)

El artículo 168 de la LCSP regula de manera taxativa los supuestos en los que se puede utilizar el procedimiento negociado sin publicidad. La declaración de desierto solo es legalmente procedente si ninguna oferta cumple con los requisitos exigidos en los pliegos de la licitación.

A) Obras, Suministros, Servicios, Concesiones (Art. 168.a)

Este apartado abarca varias situaciones clave:

• Falta de concurrencia en abierto/restringido: No se haya presentado ninguna oferta; ninguna oferta adecuada; ninguna solicitud de participación; o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o a un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución, y que se envíe un informe a la Comisión Europea cuando esta así lo solicite.
  • Oferta no adecuada: Se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los pliegos que rigen la contratación.
  • Diferencia práctica entre “inadecuadas” vs “irregulares”:

    • Inadecuada: no satisface la necesidad sin cambios sustanciales, pero sería susceptible de llegar a satisfacerla si se modifica/completa; remite típicamente al negociado sin publicidad 168.a)1º. Criterio reiterado por el TARC Andalucía 181/2021 y por el TJUE (C-250/07, 4 de junio de 2009).

    • Irregular: no se ajustan a los pliegos, se reciben fuera de plazo, muestran indicios de colusión/corrupción o son anormalmente bajas.

  • Operadores económicos diligentes: Los operadores económicos que no hayan actuado de manera diligente al no presentar una oferta adecuada en un procedimiento abierto o restringido no pueden obligar al órgano de contratación, en el marco del procedimiento negociado sin publicación previa ulterior, a negociar con ellos.
• Exclusividad artística/técnica/Propiedad Intelectual: El contrato solo puede encomendarse a un empresario por obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico Español, actuación artística única, inexistencia de competencia por razones técnicas, o protección de derechos exclusivos (PI/industrial).
  • Requisitos clave: Debe existir un único operador objetivo por razones técnicas, por protección de derechos exclusivos (Propiedad Intelectual/industrial) o porque se trata de una representación/obra artística única. No basta la conveniencia o la preferencia del órgano.
  • Prueba reforzada: La JCCA de Madrid (Informe 2/2016) y la jurisprudencia del TJUE exigen prueba reforzada de que la adjudicación a un operador concreto es “absolutamente necesaria” y que no existe alternativa o sustituto razonable, ni se trata de una exclusividad autogenerada por requisitos restrictivos (asuntos C-328/92, C-385/02, C-394/02).
  • Contratos de defensa jurídica y judicial: El haber llevado pleitos anteriormente o tener un conocimiento específico de una materia concreta, no es causa justificativa para el empleo del procedimiento negociado por razones técnicas o artísticas, dado que no conlleva la exclusividad (JCCP ESTADO Informe 2/2013).
  • Actuaciones artísticas: Sí cabe, la JCCP ESTADO en su Informe 8/2023 clarifica que es posible recurrir a este procedimiento para la contratación de artistas o grupos musicales de prestigio, cuyas prestaciones les dotan de un "carácter único".
• Secreto/seguridad del Estado: Contrato secreto o reservado, o ejecución que requiera medidas de seguridad especiales, o lo exija la protección de intereses esenciales de la seguridad del Estado.
  

  LCSP. Los contratos del sector público
  • Contratos en el extranjero: Cabe procedimiento negociado sin publicidad art. 168.a).3º con la DA 1ª.

B) Obras, Suministros y Servicios (Art. 168.b)

Este apartado contempla situaciones de urgencia y fracaso de procedimientos previos:

• Imperiosa urgencia por acontecimientos imprevisibles y no imputables al órgano: Demanda una pronta ejecución incompatible incluso con la tramitación de urgencia del art. 119. La práctica de los tribunales contractuales descarta urgencia basada en retrasos previsibles, en la mera ejecución de sentencias, o en incidencias imputables al propio órgano.
• Post “abierto/restringido” con ofertas conformes: Cuando, tras licitar solo hubo ofertas irregulares o inaceptables (art. 167.e), la solución viable exige negociar con todos los operadores cuyas ofertas sean conformes; en este escenario, el art. 168.b) habilita a prescindir de nueva publicidad, pero no permite modificar sustancialmente condiciones ni subir el precio o alterar el sistema de retribución.
  • Ofertas inaceptables: Licitadores sin la cualificación requerida o cuyo precio excede el presupuesto base de licitación.
  • Tras una declaración de desierto se abren dos puertas:
    1. Licitación con negociación (con publicidad) - art. 167.e) LCSP.
    2. Negociado sin publicidad - art. 168.b)2ª sólo invitando a quienes presentaron oferta conforme a los requisitos formales en el procedimiento previo (y solo a ellos). TACRC 788/2022 lo explica por remisión directa al art. 26.4.b) de la Dir. 2014/24/UE. TACP Madrid 351/2022 insiste en incluir a todos los que presentaron oferta formalmente conforme.

C) Suministros (Art. 168.c) - Supuestos Adicionales

Se incluyen situaciones específicas para el suministro:

• Productos fabricados exclusivamente para I+D: No producción en serie destinada a viabilidad comercial o recuperar costes.
  • Criterio consultivo: Ha de ser para uso exclusivo de investigación; no limitado a “suministros de fabricación”, pero sí a productos hechos exclusivamente para I+D.
• Entregas adicionales del proveedor inicial: Por compatibilidad o por dificultades técnicas desproporcionadas (límite general: 3 años). Debe acreditarse vinculación con el contrato inicial y por qué el cambio de proveedor generaría incompatibilidades/costos desproporcionados.
• Adquisición en mercados organizados o bolsas de materias primas.
• “Cese del proveedor”: O administradores concursales; acuerdo judicial: condiciones ventajosas (168.c).4º). Puede acudirse a oferta única en contexto de cese actividad/insolvencia, sin quebrar la igualdad si se cumplen trámites (JCCA Aragón 3/2013).
  • Clave: Debe cumplir aptitud para contratar y acreditar que el bien formaba parte del objeto/actividad del proveedor antes del cese.

D) Servicios (Art. 168.d) - Supuestos Adicionales

En el caso de servicios, se contempla una situación particular:

• Consecuencia de un concurso de proyectos: Se negocia con el ganador (o ganadores, invitando a todos a participar) con arreglo a sus normas.
  • Criterio autonómico (Ley catalana de arquitectura): El posterior contrato de servicios al concurso de proyectos debe adjudicarse por PNSP con el ganador/ganadores, habiendo o no un único ganador; negociar sigue siendo conveniente/posible.

E) Obras y Servicios (Art. 168.e) - Supuestos Adicionales

Para obras y servicios, se incluye la repetición de contratos:

• Repetición de servicios/obras similares con el mismo contratista: Anunciada en el anuncio del contrato inicial, sin superar 3 años desde su celebración, y contabilizando su importe a efectos de valor estimado. Debe haberse seguido previamente un procedimiento con publicidad.

Tramitación del Negociado Sin Publicidad (Arts. 169 y 170 LCSP)

El artículo 170 remite, salvo la publicidad, a las reglas del artículo 169 (tramitación de la licitación con negociación). Los pasos fundamentales son los siguientes:

1. Preparación del Expediente

Es fundamental justificar en el expediente la causa de entre las previstas en el art. 167 (p. ej., 167.e con detalle de por qué las ofertas fueron irregulares/inaceptables). En el PCAP:

• Delimita los requisitos mínimos (no negociables) y aspectos negociables.
• Prevé la metodología de negociación (rondas, criterios para reducción por fases, calendario, soportes electrónicos, registro de actas).
• Criterio TACP Aragón 8/2015: el pliego/invitación debe referir criterios de negociación, ponderación y método.

2. Número de Candidatos

La entidad puede limitar el número de invitados, pero debe asegurar un número mínimo y suficiente de candidatos (art. 169.2 y 169.3), garantizando competencia efectiva. Debe dejar constancia de invitaciones cursadas y razones de aceptación/rechazo (art. 169.6).

Es obvio que hay supuestos de procedimiento negociado sin publicidad en que los que están predeterminados los licitadores a invitar, ya que, en principio, solo pueden ser encomendados a un empresario concreto como son los recogidos en los apartados del artículo 168 a.2º), c.2º), c.4º) y e). Pero en supuestos como los de los apartados a.1º), a.3º) y b.1º) sí que resulta necesario, por aplicación del apartado 2 del artículo 169, solicitar al menos tres ofertas a candidatos que estén capacitados para la realización del objeto del contrato.

En ese sentido, la “regla de tres” invitaciones siempre que sea posible; el cómputo se refiere a invitaciones cursadas, no a ofertas recibidas. Si se invita a tres empresas y solo una presenta oferta, no es necesario seguir invitando a más. Sin embargo, se aconseja conseguir el mayor número de ofertas para una gestión más eficiente de los recursos públicos. JCCP ESTADO Informe 21/2010.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE), en el Informe 65/2019, señala que la apreciación de esta cualidad de capacitación debe hacerse mediante un simple juicio de valor tomando en consideración la trayectoria conocida de las propias empresas.

3. Invitación a Presentar Ofertas Iniciales

Se tiene que cursar una invitación a empresas capacitadas. La JCCP ESTADO ha clarificado en su Informe 65/2009 que el objeto social de la empresa es un elemento clave para determinar dicha capacitación. Invitar a empresas cuyo objeto social no se ajuste al objeto del contrato podría ser considerado una limitación artificial de la competencia.

En la invitación se debe recordar qué se negocia y cómo, y se deben fijar plazos, formato y canal (plataforma). Criterio TACP Aragón 8/2015.

4. Negociación (Art. 169.4, 169.5, 169.8)

La negociación debe garantizar el trato igual; no se debe revelar información que otorgue ventajas. Se negocian ofertas iniciales y ulteriores, no los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación.

Puede articularse en fases sucesivas para reducir ofertas mediante criterios de adjudicación previamente anunciados; siempre debe mantenerse una competencia efectiva. En caso de un solo candidato, la mesa (o el órgano) debe negociar “siempre que sea posible” (art. 170.2).

5. Documentación de la Negociación (Art. 169.6 LCSP)

En el expediente deben constar invitaciones, ofertas, razones de aceptación/rechazo y, muy importante, las “ventajas obtenidas” con la negociación (qué mejoró y por qué la oferta ganadora es mejor). Sin huella documental, crece el riesgo de anulación.

La mesa de contratación es potestativa, salvo imperiosa urgencia del art. 168.b).1º (entonces es obligatoria).

Tabla de Actas de Negociación (Orientativa)

Conclusión sobre la Legitimación y la Transparencia

Sobre la decisión de las empresas que van a ser invitadas al procedimiento, se reconoce al órgano de contratación un amplio margen de discrecionalidad. En ese sentido, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 962/2017, inadmitió el recurso interpuesto por un licitador frente a la adjudicación de un procedimiento negociado sin publicidad que traía causa de un procedimiento abierto previo, porque consideró que no tenía legitimación al no haber concurrido a la licitación previa.

Sin embargo, el principio de igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores implica que si se niega a cualquier empresario que reúna las cualificaciones necesarias la posibilidad de acudir a un procedimiento negociado sin publicidad por no haber sido invitado previamente, se le puede estar dispensando por parte de la Administración un tratamiento no igualitario y discriminatorio.

La JCCPE se pronunció sobre esta eventualidad en el Informe 33/2009 en el sentido de que la solicitud de participación y la presentación de ofertas en un procedimiento negociado sin publicidad por parte de empresarios no invitados previamente por el órgano de contratación, obliga a éste a formular invitación, en el primer caso, y a aceptar la oferta en el segundo, siempre que las mismas hayan sido presentadas en tiempo hábil, considerado el estado del procedimiento, y reúnan los demás requisitos precisos para ser tomadas en consideración.

El fundamento de esta conclusión es que en el procedimiento negociado sin publicidad se excluye la publicidad de la licitación, sustituyéndola en los casos en que es posible, por la invitación para tomar parte, al menos a tres empresarios, por considerar que tres es un número suficiente para celebrar una licitación con transparencia y más podría resultar excesivamente complejo.

Algunas Comunidades Autónomas han regulado sobre esta cuestión. Aragón ha dispuesto en el artículo 4.4. «Disposición adicional séptima. Transparencia en los procedimientos negociados sin publicidad. Las personas y entidades incluidas en el artículo 3 de esta ley deberán publicar en su perfil del contratante, simultáneamente al envío de las solicitudes de ofertas a las que se refiere el artículo 178.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, , [es decir siempre que sea posible solicitar ofertas] un anuncio, al objeto de facilitar la participación de otros posibles licitadores.

En conclusión, en los contratos sujetos a recurso especial es necesario respetar el plazo de espera entre la adjudicación y la formalización del contrato.