El Procedimiento Negociado Sin Publicidad y su Cuantía Máxima en la Contratación Pública Española

La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) ha traído consigo importantes cambios en la gestión de las licitaciones públicas. Uno de los procedimientos más distintivos y, a la vez, objeto de un riguroso control, es el procedimiento negociado sin publicidad. Esta modalidad, de carácter excepcional, se emplea cuando no es viable recurrir a procedimientos abiertos o restringidos, y su aplicación está sujeta a supuestos tasados y a cuantías específicas, buscando siempre la transparencia y la justificación en el gasto público.

Marco General de los Procedimientos con Negociación

El procedimiento de licitación con negociación es una de las modalidades de adjudicación de contratos públicos que se caracteriza por ser excepcional y solo se puede utilizar en los supuestos expresamente previstos en la ley. A diferencia de los procedimientos abiertos o restringidos, donde las ofertas son firmes e inalterables una vez presentadas, este procedimiento permite a la Administración Pública negociar directamente con los licitadores para mejorar sus ofertas iniciales en aspectos técnicos y económicos. Este enfoque busca adaptar el contrato de la mejor manera posible a las necesidades de la Administración, permitiendo una flexibilidad que no se encuentra en otras vías de licitación.

La LCSP establece que el uso de este procedimiento debe estar debidamente justificado en el expediente, lo que subraya su carácter extraordinario y la necesidad de una rigurosa motivación por parte del órgano de contratación. Su correcta aplicación requiere, además, la observancia de una tramitación que, si bien es más flexible que la de otros procedimientos, debe garantizar los principios de igualdad de trato, transparencia y no discriminación. El artículo 166 de la LCSP define el marco y los límites de la negociación, estableciendo que la adjudicación recaerá en el licitador elegido tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos. La negociación debe ser real y efectiva; sin ella, se incurriría en nulidad. Se negocian las ofertas iniciales y ulteriores para mejorar su contenido y adaptarlas a los requisitos del pliego, típicamente los aspectos técnicos señalados en pliegos o anuncio. Sin embargo, no se negocian nunca los requisitos mínimos de la prestación, considerados "límites infranqueables" de la necesidad pública, ni los criterios de adjudicación, según el artículo 169.5 LCSP.

La transparencia es fundamental: el pliego debe determinar los aspectos económicos y técnicos sobre los que versará la negociación y debe garantizar la máxima publicidad y no discriminación entre los licitadores participantes. La información facilitada en los pliegos debe ser lo suficientemente precisa para que los operadores económicos puedan comprender la naturaleza y el alcance de la contratación y decidir si solicitan participar. Se recomienda indicar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) los aspectos objeto de negociación y dejar huella documental de cada ronda (invitaciones, ofertas, razones de aceptación/rechazo y ventajas obtenidas en la negociación, según el artículo 169.6 LCSP).

Procedimiento Negociado sin Publicidad: Cuantías y Supuestos

La actual Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) suprime la posibilidad del uso del procedimiento negociado con y sin publicidad por razón de la cuantía y se suprime la aplicación de este procedimiento respecto a las obras y servicios complementarios. Entre los motivos que justifican esta medida, se encuentra la lucha contra el fraude fiscal y la corrupción, fomentando de esta forma la transparencia en la contratación pública. Con esta nueva regulación, se trata de mejorar el régimen de este tipo de procedimiento, adaptándolo a los requisitos de no discriminación y publicidad y evitando que el precio sea el supuesto específico de aplicación de este procedimiento y prácticas no deseadas en la adjudicación.

El artículo 168 de la LCSP regula de manera taxativa los supuestos en los que se puede utilizar el procedimiento negociado sin publicidad, en concreto cuando se dé alguna de las siguientes situaciones:

A) Obras, suministros, servicios, concesiones (art. 168.a)

• Falta de concurrencia en abierto/restringido: No hay ofertas, o no hay ofertas/solicitudes "adecuadas", o no hay solicitudes de participación; sin cambiar sustancialmente las condiciones ni incrementar el presupuesto ni alterar el sistema de retribución. Debe remitirse informe a la Comisión Europea si lo solicita. Una oferta "inadecuada" es aquella que no satisface la necesidad sin cambios sustanciales, pero que sería susceptible de llegar a satisfacerla si se modifica o completa.
• Exclusividad artística/técnica/Propiedad Intelectual: El contrato solo puede encomendarse a un empresario por obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico Español, actuación artística única, inexistencia de competencia por razones técnicas, o protección de derechos exclusivos (propiedad intelectual/industrial). Es clave que exista un único operador objetivo por estas razones, y no basta la conveniencia o preferencia del órgano. Se exige prueba reforzada de que la adjudicación a un operador concreto es "absolutamente necesaria" y que no existe alternativa o sustituto razonable.
• Contratos de defensa jurídica y judicial: El haber llevado pleitos anteriormente o tener un conocimiento específico de una materia concreta no es causa justificativa para el empleo del procedimiento negociado por razones técnicas o artísticas, dado que no conlleva la exclusividad.
• Actuaciones artísticas: Es posible recurrir a este procedimiento para la contratación de artistas o grupos musicales de prestigio, cuyas prestaciones les dotan de un "carácter único". El órgano de contratación debe justificar la exclusividad del artista para un lugar y fecha concretos, y el contrato no puede incluir prestaciones adicionales que no estén amparadas por dicha exclusividad.
• Secreto/seguridad del Estado: Contrato secreto o reservado, o ejecución que requiera medidas de seguridad especiales, o lo exija la protección de intereses esenciales de la seguridad del Estado.

B) Obras, suministros y servicios (art. 168.b)

• Imperiosa urgencia por acontecimientos imprevisibles y no imputables al órgano: Demanda una pronta ejecución incompatible incluso con la tramitación de urgencia del art. 119. La práctica de los tribunales contractuales descarta urgencia basada en retrasos previsibles, en la mera ejecución de sentencias, o en incidencias imputables al propio órgano.
• Post “abierto/restringido” con ofertas conformes: Cuando, tras licitar, solo hubo ofertas irregulares o inaceptables (art. 167.e), la solución viable exige negociar con todos los operadores cuyas ofertas sean conformes; en este escenario, el art. 168.b) habilita a prescindir de nueva publicidad, pero no permite modificar sustancialmente condiciones ni subir el precio o alterar el sistema de retribución.

C) Suministros (art. 168.c) - supuestos adicionales

• Productos fabricados exclusivamente para I+D: No producción en serie destinada a viabilidad comercial o recuperar costes. Ha de ser para uso exclusivo de investigación.
• Entregas adicionales del proveedor inicial por compatibilidad o por dificultades técnicas desproporcionadas: Límite general de 3 años. Debe acreditarse vinculación con el contrato inicial y por qué el cambio de proveedor generaría incompatibilidades o costos desproporcionados.
• Adquisición en mercados organizados o bolsas de materias primas.
• “Cese del proveedor” (o administradores concursales; acuerdo judicial): Condiciones ventajosas (168.c).4º). Puede acudirse a oferta única en contexto de cese actividad/insolvencia, sin quebrar la igualdad si se cumplen trámites.

D) Servicios (art. 168.d) - supuestos adicionales

• Consecuencia de un concurso de proyectos: Se negocia con el ganador (o ganadores, invitando a todos a participar) con arreglo a sus normas.

E) Obras y servicios (art. 168.e) - supuestos adicionales

• Repetición de servicios/obras similares con el mismo contratista: Anunciada en el anuncio del contrato inicial, sin superar 3 años desde su celebración, y contabilizando su importe a efectos de valor estimado. Debe haberse seguido previamente un procedimiento con publicidad.

Es importante destacar que el contrato menor (art. 118 LCSP) y el procedimiento negociado sin publicidad (art. 168 LCSP) son dos procedimientos simplificados distintos. El contrato menor se aplica a contratos inferiores a 40.000 € en obras y 15.000 € en servicios/suministros, con adjudicación directa y duración no superior a un año. Por su parte, el procedimiento negociado sin publicidad puede aplicarse a contratos de mayor cuantía, pero siempre bajo los supuestos tasados por la ley, y requiere la invitación a varias empresas para negociar las condiciones del contrato.

Tramitación del Negociado sin Publicidad

El artículo 170 de la LCSP remite, salvo en lo relativo a la publicidad, a las reglas del artículo 169 para la tramitación del procedimiento negociado sin publicidad. Las claves del procedimiento son las siguientes:

a. Preparación del expediente

Es fundamental justificar en el expediente la causa de entre las previstas en el art. 167 (por ejemplo, 167.e con detalle de por qué las ofertas fueron irregulares/inaceptables). En el PCAP se deben delimitar los requisitos mínimos (no negociables) y los aspectos negociables, además de prever la metodología de negociación (rondas, criterios para reducción por fases, calendario, soportes electrónicos, registro de actas).

b. Número de candidatos

La entidad puede limitar el número de invitados, pero debe asegurar un número mínimo y suficiente de candidatos (art. 169.2 y 169.3), garantizando una competencia efectiva. Debe dejar constancia de las invitaciones cursadas y las razones de aceptación o rechazo (art. 169.6). Lógicamente, en los casos de procedimientos negociados por exclusividad no hay un número de candidatos a invitar.

Algunas Comunidades Autónomas han regulado sobre esta cuestión. Aragón ha dispuesto en el artículo 4.4. «Disposición adicional séptima. Transparencia en los procedimientos negociados sin publicidad. Las personas y entidades incluidas en el artículo 3 de esta ley deberán publicar en su perfil del contratante, simultáneamente al envío de las solicitudes de ofertas a las que se refiere el artículo 178.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, , [es decir siempre que sea posible solicitar ofertas] un anuncio, al objeto de facilitar la participación de otros posibles licitadores.

c. Invitación a presentar ofertas iniciales

Se tiene que cursar una invitación a empresas capacitadas. La JCCP ESTADO ha clarificado en su Informe 65/2009 que el objeto social de la empresa es un elemento clave para determinar dicha capacitación. Invitar a empresas cuyo objeto social no se ajuste al objeto del contrato podría ser considerado una limitación artificial de la competencia. En la invitación se recuerda qué se negocia y cómo, se fijan plazos, formato y canal (plataforma).

d. Negociación (art. 169.4, 169.5, 169.8)

Debe garantizarse un trato igual, sin revelar información que otorgue ventajas. Se negocian ofertas iniciales y ulteriores, no los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación. Puede articularse en fases sucesivas para reducir ofertas mediante criterios de adjudicación previamente anunciados; siempre debe mantenerse una competencia efectiva. En el caso de un solo candidato, la mesa (o el órgano) debe negociar "siempre que sea posible" (art. 170.2).

e. Documentación de la negociación (art. 169.6 LCSP)

En el expediente deben constar invitaciones, ofertas, razones de aceptación o rechazo y, muy importante, las “ventajas obtenidas” con la negociación (qué mejoró y por qué la oferta ganadora es mejor). Sin una huella documental clara, el riesgo de anulación aumenta. La constitución de la mesa de contratación es potestativa, salvo en casos de imperiosa urgencia del art. 168.b).1º, en cuyo caso es obligatoria.

Tipos de Contratos y Procedimientos en la Contratación Pública

Teniendo en cuenta que la adjudicación de los contratos, ya no sólo los de suministros y servicios, sino también los de obras, gestión de servicios público, etc., están sometidos a la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público y siempre siguiendo los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. Referido a los suministros y a los servicios, a grandes rasgos y dependiendo de la cuantía de adquisición, existen varios procedimientos de gestión en atención a su importe. Estas cuantías son aplicables a todas las adquisiciones a realizar por cualquier Servicio o Departamento de la Universidad, pues la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, obliga a todos los Organismos Públicos a cumplirla.

Según dicha Ley y leyes de acompañamiento, y los Presupuestos de la UMA, en su artículo 33 “de la contratación”, los expedientes de contratación, según su cuantía podemos distinguir:

1. Contratos menores: Inferior a 18.000 € sin IVA. En este caso solo se exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. Existe una excepción obligada por la Ley de Subvenciones: Para cuantías inferiores a 12.000 euros con IVA, basta la reserva de crédito y la factura, pero a partir de 12.000 euros con IVA, hasta 18.000 € sin IVA, la citada Ley de subvenciones 38/2003, en su artículo 31.3 de gastos subvencionables, exige la incorporación de 3 presupuestos, con carácter previo a la contracción del compromiso para la prestación del servicio o la entrega del bien, es decir, la oferta de la empresa adjudicataria y 2 más. Este es el caso de contratos, proyectos, etc.
2. Contratos entre 18.000 € y 100.000 € (sin IVA): A partir de 18.000 € sin IVA, se deberá enviar el expediente para su tramitación al Servicio de Contratación de la UMA. Es necesario realizar el expediente de contratación por el procedimiento negociado, que será adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Universidad de Málaga previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios, si es posible.
   • Si el valor estimado es inferior a 60.000 euros se realizará un procedimiento negociado sin publicidad.
   • Si es superior a 60.000 € sin IVA, será necesaria la publicación del expediente: procedimiento negociado con publicidad.
3. Contratos a partir de 100.000 euros sin IVA: Se ha de realizar un expediente de contratación por procedimiento abierto, en el que todo empresario interesado podrá presentar una proposición.
4. Contratos a partir de 193.000 sin IVA: El expediente estará sujeto a regulación armonizada, con publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DOUE).

Resumen de Contratos y Procedimientos

(*) Cuantía variable, según instrucciones de la CE, publicadas a fin de año en DOUE y BOE.

Otros tipos de procedimientos administrativos de contratación

• Restringido: Solo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios previamente seleccionados por la Universidad previa solicitud de los mismos.
• Diálogo competitivo: El órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos previa solicitud de los mismos a fin de fijar una solución que servirá de base para que estos presenten una oferta.

Formas y plazos de tramitación de expedientes

Tramitación ordinaria: Con carácter general, será la forma de tramitación habitual de los expedientes de contratación y respetará los plazos establecidos en la normativa vigente. Los plazos mínimos, aproximados y orientativos para la tramitación administrativa hasta formalización de contrato, serán en función del tipo de procedimiento, y descontando los plazos de entrega y/o ejecución, que serán variables según proveedor:

• Procedimiento por regulación armonizada: unos 92 días aprox.
• Procedimiento abierto: unos 65 días aprox.
• Procedimiento negociado con publicidad: 65 días aprox.
• Procedimiento negociado sin publicidad: 40 días aprox.

Tramitación urgente: Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes de contratos cuya necesidad sea inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. El expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el Órgano de Contratación (Rectora) y estará debidamente motivada. Plazo mínimo 5 días.

Tramitación de emergencia: Cuando la Universidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos o de situaciones que supongan grave peligro, se seguirá esta tramitación excepcional. En este caso, la Rectora, como Órgano de Contratación y sin necesidad de tramitar expediente administrativo, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido, satisfacer la necesidad sobrevenida o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la Ley de Contratos del Sector Público, incluso el de existencia de crédito suficiente. El acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documento que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito. El más significativo es que se suprime el procedimiento negociado por razón de la cuantía.