La Neutralidad Tecnológica y de la Red en el Comercio Electrónico y el Desarrollo Digital

Vivimos en un mundo diferente gracias a internet, donde aprendemos cosas nuevas gracias a este servicio. En un mundo hiperconectado el internet es una herramienta que iguala las condiciones de las personas, es un espacio donde tenemos acceso a información y servicios que tiene impacto en nuestra educación, relaciones, salud, economía, entre otros. El desarrollo de la tecnología en la actualidad ha provocado una serie de debates y conceptos que hay que abordar más tarde o temprano. La neutralidad tecnológica es uno de ellos.

¿Qué es la Neutralidad Tecnológica?

El principio de neutralidad tecnológica establece que las regulaciones no deben favorecer, restringir ni imponer el uso de una tecnología en particular sobre otra. Este principio se materializa en que la intervención pública, para satisfacer una misma necesidad, no debe privilegiar sobre otras la solución tecnológica que se use para prestar el servicio de que se trate, y puede verse sometido a excepciones basadas en el interés público de los objetivos que se deben conseguir.

Las tecnologías evolucionan a un ritmo acelerado, pero ¿qué pasa con las leyes que intentan regularlas? Si las regulaciones se enfocaran en tecnologías específicas, quedarían obsoletas en pocos años. Este principio garantiza que las leyes no favorezcan ni impongan el uso de una tecnología en particular, permitiendo que la innovación y el desarrollo tecnológico no se vean limitados por regulaciones desactualizadas.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la neutralidad tecnológica significa que la regulación gire en torno a los objetivos que se pretenden conseguir garantizando una regulación flexible (o sostenible) que permita soportar el impacto de la evolución y la convergencia tecnológicas (evitando la obsolescencia predecible de una regulación asociada al uso de una determinada tecnología); de otro lado, la libre competencia en el mercado y el fomento de la innovación tecnológica; y, en tercer lugar y como colofón, la protección del consumidor final, al garantizarle una libertad de elección que no se ve lastrada en función de la tecnología utilizada.

Beneficios de la Neutralidad Tecnológica

• Evita regulaciones obsoletas: Si una ley estuviera diseñada para regular exclusivamente CDs como formato de almacenamiento, quedaría inútil con la llegada del streaming y el almacenamiento en la nube.
• Promueve la innovación: Al no imponer el uso de tecnologías específicas, las empresas y emprendedores pueden desarrollar soluciones sin estar limitados por regulaciones que favorecen modelos preexistentes.
• Facilita la interoperabilidad: Una regulación neutral permite que distintos sistemas y plataformas puedan coexistir sin restricciones artificiales.
• Evita el monopolio regulatorio: Si una ley favorece un tipo de tecnología, se corre el riesgo de que solo unos pocos actores dominen el mercado.
• Flexibilidad para cambios futuros: Es una característica definitoria y necesaria en un mercado con actualizaciones y mejoras constantes.

La Neutralidad de la Red: Un Pilar del Internet Abierto

La neutralidad de la red se define como dar el mismo trato a todo el tráfico de internet. Esto supone que no se podría bloquear ni degradar el acceso a determinadas aplicaciones o destinos. Pero tampoco al revés: estrictamente, no se podría priorizar el acceso a alguna aplicación o a algún proveedor de contenidos. Es el principio por el que todo tráfico de internet debería ser tratado por igual independientemente de su tipo o procedencia.

Una definición clásica que emplea el BEREC (Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas) para hablar de neutralidad de la red es: “Todo el tráfico que circula por una red es tratado de forma igual, independientemente del contenido, la aplicación, el servicio, el dispositivo o la dirección del que lo envía o lo recibe”. La misión del BEREC es promover una regulación independiente, consistente y de alta calidad de los mercados de comunicaciones electrónicas, en beneficio de Europa y de sus ciudadanos.

Importancia de la Neutralidad de la Red para el Comercio Electrónico y la Innovación

La neutralidad de la red es importante porque permite que nuevos servicios, sitios web y contenido puedan competir en iguales condiciones, sin pagar a los proveedores de servicios de internet para tener más preferencia en el tráfico de la red. El acceso a la información en internet debería ser libre y sin restricciones impuestas por operadores o entes administrativos públicos o privados.

Compañías como Google, Microsoft, Amazon, Netflix, entre otras se hicieron grandes y crecieron de forma exponencial gracias a la neutralidad de la red. Sin neutralidad de la red, los proveedores de servicios se venderían al mejor postor, creando monopolios y afectando claramente a los consumidores. Si no existiera dicha neutralidad, los proveedores podrían escoger a qué velocidad se accede a determinado sitio web o bloquear uno u otro servicio. Esto podría llevar a que Google Shopping barriera a cualquier otra plataforma de comercio electrónico, o que YouTube tuviera una calidad (forzada) mejor que Vimeo.

Riesgos del Fin de la Neutralidad de la Red

Atentar contra la neutralidad de la red puede impedir el acceso de algunos servicios dejando la vía libre a monopolios, ya sea un trato preferente a cambio de dinero o un bloqueo.

• Limitación en el acceso: Restricción al contenido gratuito y potencial pago de una membresía para determinados sitios web y contenidos.
• Censura en internet: Da la posibilidad de que gobiernos, poderes políticos y económicos tengan la posibilidad de censurar contenidos. Esto ya se ve en algunos países como China, donde el estado controla el acceso a la red.
• Fin de la innovación: Puede ser una gran barrera que proteja a las grandes compañías y frene la innovación de los más pequeños, al no tener dinero para competir ni poder ofrecer el servicio a otros países.
• Monopolios: Se podrían crear monopolios en distintas áreas, afectando la libertad del consumidor y la competitividad económica.

Difícilmente se puede desarrollar un mercado digital competitivo sin garantizar la conectividad en Europa y la neutralidad de las redes de acceso. La opción de una red a medida de los intereses del proveedor sigue siendo uno de los riesgos que marcarán la evolución de la comunicación online y del comercio electrónico.

Marco Jurídico y Evolución Regulatoria

La lucha por la neutralidad tecnológica no es una cuestión reciente y pasajera, sino una necesidad para un correcto desarrollo de la innovación. En el año 1999, la Comisión Europea utilizó por primera vez el principio de neutralidad tecnológica como un principio de regulación en un documento oficial sobre la revisión del marco normativo de las comunicaciones electrónicas. En noviembre de 2011 el Parlamento Europeo aprobó la resolución del 17 de noviembre de 2011 sobre el internet abierto y la neutralidad de la red en Europa.

En 2013, impulsado por aquella resolución, la Comisión y el Consejo presentaron una propuesta de Reglamento con el objetivo de conseguir un mercado único de las comunicaciones electrónicas. Aunque el principio de neutralidad de la Red es un concepto que ya existía con anterioridad a la aprobación del Reglamento (UE) 2015/2120, de 25 de noviembre, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta (el "Reglamento"), dicho Reglamento reguló una serie de normas destinadas a garantizar un trato equitativo y no discriminatorio del tráfico, así como a salvaguardar los derechos de los usuarios finales.

Frente a la tibieza de algunos Estados Miembros, la Comisaria Europea Nelly Kroes ha manifestado que su misión es garantizar la neutralidad de la red para todos los europeos, bajo cualquier conexión y cualquier medio que se utilice para acceder a internet. La Directiva (UE) 2018/1972 se refiere a la neutralidad tecnológica tanto en sus considerandos previos como a lo largo de su articulado. Por su parte, en la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones (LGTel), la presencia del principio de neutralidad tecnológica es constante a lo largo de su articulado (artículos 3, 9, 60 y 66 y disposición transitoria cuarta).

Relación con el Principio de Inversor Privado

El principio de inversor privado no constituye una excepción al citado principio de neutralidad. Lo que sucede es que ambos principios deben ser interpretados de manera concordada y conjugados con los demás principios a los que se refiere el artículo 9.2 LGTel (entre ellos, los de no distorsión de la competencia y no discriminación) y con los principios aplicables a la administración del dominio público radioeléctrico que se enumeran en el artículo 60.3 de la misma Ley, que incluyen garantizar un uso eficaz y eficiente de este recurso, y fomentar la neutralidad tecnológica y de los servicios, y el mercado secundario del espectro.

El principio de inversor privado no justifica una excepción al principio de neutralidad tecnológica, sino todo lo contrario, lo complementa. Si cabe una interpretación conforme de los principios de neutralidad tecnológica y de inversor privado, esta ha de aplicarse. Esta interpretación conforme es coherente, además, con lo establecido en el artículo 38.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, que se refiere al acceso o uso de las redes de comunicaciones electrónicas titularidad de los órganos o entes gestores de infraestructuras de transporte de competencia estatal.

La Neutralidad de la Red y los Derechos Digitales del Usuario

La ciudadanía, más concretamente, los usuarios de los servicios de acceso a internet, son quienes pueden ejercer el derecho a la neutralidad de la red. Este derecho protege que los proveedores de servicios de acceso a Internet (SPI) traten el tráfico de datos de manera equitativa sin discriminación, restricción o interferencia, e independientemente del emisor y el receptor, el contenido al que se accede o que se distribuye, las aplicaciones o servicios utilizados o prestados, o el equipo terminal empleado. El objetivo es también asegurar a usuarios finales y profesionales condiciones equitativas y transparentes de acceso a contenidos, bienes y servicios, o a la oferta de los mismos.

Este derecho debe relacionarse con los siguientes artículos de la Carta de los Derechos Digitales:

• VI Derecho a la ciberseguridad
• XIV Libertad de expresión y libertad de información
• XV Derecho a recibir libremente información veraz
• XVIII Derechos digitales de la ciudadanía en sus relaciones con las Administraciones Públicas
• XX La empresa en el entorno digital
• XXIII Derecho a la protección de la salud en el entorno digital

Casos Prácticos y Jurisprudencia Relevante

Las "Tarifas Cero" y la Sentencia del TJUE

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su sentencia de 15 de septiembre de 2020 (C-807/18: Telenor Magyarország), interpretó, por primera vez, el principio de neutralidad de la Red. Dictaminó que las exigencias de protección de los derechos de los usuarios de Internet y de trato no discriminatorio del tráfico impiden que cualquier proveedor de acceso a Internet dé preferencia a determinadas aplicaciones o servicios mediante promociones (las conocidas "tarifas cero"), por las que el resto de aplicaciones y servicios son objeto de medidas de bloqueo o ralentización.

El litigio que da lugar a esta resolución del TJUE se origina en Hungría donde Telenor, un proveedor de servicios de Internet, ofrecía al público dos paquetes de acceso a Internet (denominados "tarifa cero"), cuyo atractivo era que el consumo de datos derivado del uso de determinados servicios o aplicaciones específicos no se descontaba del volumen total de datos contratado por los clientes. Analizado el asunto, el TJUE declara, en primer lugar, que la celebración de contratos con clientes que adquieren una promoción del tipo "tarifa cero" implicando ésta el bloqueo o ralentización del tráfico del resto de servicios o aplicaciones no incluidos en la tarifa, puede suponer una limitación del ejercicio de los derechos de los usuarios. El tribunal también indica que cuanto mayor es el número de usuarios que contratan este tipo de tarifas, más probable es que se "provoque una limitación importante del ejercicio de los derechos de los usuarios finales, o incluso menoscabe aspectos esenciales de estos derechos".

El Caso Telecable Asturias y la STS de 2022

La Sentencia del Tribunal Supremo (STS), Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de noviembre de 2022 (rec. 3123/2021) abordó el principio de neutralidad tecnológica. El caso involucró a Telecable de Asturias, S.A.U. y Gestión de Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones de Asturias (GITPA).

Telecable hacía uso de servicios mayoristas provistos a partir de la red Asturcon, incluyendo el servicio de inserción de la señal de TV en RF. GITPA solicitaba el abono de este concepto, mientras Telecable aducía que no cabía exigir el pago por este servicio cuando GITPA no reclamaba cantidad alguna a los operadores que prestaban servicios de televisión mediante tecnología IP. La recurrente argumentó que la imposición de condiciones económicas más onerosas constituía una vulneración del principio de neutralidad tecnológica.

GITPA, por su parte, acreditó la realización de inversiones específicas para la provisión del servicio de inserción de la señal de TV en RF, incluyendo equipos y medios portadores. Justificó el importe de la inversión y su repercusión en una cuota de alta y mensual. Explicó que este conjunto de elementos de red "son imprescindibles para habilitar funcionalidades de inserción de señales en RF y amplificación óptica en los puntos de inter-conexión y nodos primarios de la red de GIT, estando por consiguiente debidamente justificada su repercusión al servicio de distribución de la señal de Telecable." GITPA argumentó que establecer un precio para el uso de sus redes es una obligación acorde al principio de inversor privado y es legítimo y ponderado que guarde relación con las inversiones realizadas por la sociedad.

Desde la perspectiva de la normativa sectorial de telecomunicaciones, correspondió a GITPA justificar que existen circunstancias particulares (tales como la necesidad de acometer y recuperar inversiones específicas) conforme a las cuales la aplicación de condiciones económicas diferenciadas a Telecable frente al resto de operadores que ofrecen servicios de TV mediante tecnología IP resulta proporcionada. En este contexto, el abono de las cantidades recogidas en el documento ARPA no se considera un agravio comparativo, sino una adecuación de la retribución al proveedor mayorista GITPA acorde a las inversiones realizadas para preservar la operación conforme a las diferencias tecnológicas.

El uso de los derechos de uso privativo de la red concedidos se hace en aras de aplicar el principio de neutralidad tecnológica bajo la condición de mantener el equilibrio financiero. Esto significa que Telecable o cualquier otro usuario de la Red Asturcón no deben ver empeorada su actuación en el mercado, pero tampoco la pueden ver mejorada sin contraprestaciones adicionales que les supongan beneficios cuantiosos.

La Neutralidad Tecnológica a Nivel de Usuario y Empresa

El concepto de neutralidad tecnológica a nivel de usuario es que cualquier producto o servicio sea accesible a través de cualquier medio, plataforma o sistema operativo, es decir, que una compañía no te obligue a comprar determinado dispositivo móvil para poder hacer uso de su servicio. Todos los productos y servicios deberían estar al alcance de la mayoría de los usuarios, da igual cuál sea la plataforma, el sistema operativo o el dispositivo móvil que utilice.

Un ejemplo de esta aplicación se encuentra en el concepto de firma universal. Hay muchos tipos de usuarios que necesitan hacer uso de la firma electrónica en su día a día y, gracias a la firma universal, todos ellos podrán llevar a cabo su trabajo, da igual que tengan un dispositivo iPhone o Android o que estén utilizando un ordenador Windows, Apple o Linux. Esta facilidad y disponibilidad de uso permite al usuario firmar desde cualquier lugar, lo cual demuestra que es verdaderamente una firma universal. En el caso de necesitar la firma electrónica para realizar visitas a clientes a domicilio o fuera de la oficina, la neutralidad tecnológica también ayuda a que sean mucho más fáciles y no tener que hacer una inversión grande en un modelo de dispositivo en concreto, o la compra de software propietario concreto, sino que se puede utilizar cualquiera. La adopción de la firma digital es un paso casi inevitable en las empresas debido al proceso de transformación digital que se está viviendo en la actualidad.

Desafíos en la Implementación: El Caso de Ecuador

Ecuador fue uno de los primeros países en América Latina en adoptar el principio de neutralidad tecnológica dentro de su marco normativo. La legislación ecuatoriana reconoce el mismo valor jurídico a documentos electrónicos que a documentos físicos, pero sin imponer el uso de una tecnología específica para su validación.

A pesar de sus ventajas, la implementación de la neutralidad tecnológica en Ecuador no ha estado exenta de dificultades:

• Falta de estándares claros para la interoperabilidad: Si bien la ley permite el uso de diversas tecnologías sin favorecer una sobre otra, en la práctica esto ha generado desafíos en la interoperabilidad entre plataformas. No existe un marco claro que establezca cómo deben interactuar diferentes sistemas de firma electrónica o almacenamiento de documentos digitales.
• Regulaciones complementarias que pueden entrar en conflicto: Aunque la neutralidad tecnológica está presente en la Ley de Comercio Electrónico, en algunos casos ha habido normativas sectoriales que establecen requisitos técnicos específicos, limitando el alcance real de este principio. Existen sectores donde la regulación exige el uso de tecnologías particulares, lo que puede contradecir la flexibilidad de la norma general.
• Desafíos en la adopción de nuevas tecnologías: El hecho de que la ley no imponga el uso de tecnologías específicas no significa que la adopción de nuevas herramientas sea automática. Muchas empresas y entidades públicas siguen operando con modelos tecnológicos antiguos por desconocimiento o resistencia al cambio.
• Necesidad de fortalecer la supervisión y aplicación efectiva: Para que la neutralidad tecnológica funcione correctamente, es fundamental que exista una supervisión adecuada que garantice su correcta aplicación. No basta con que la ley establezca el principio; se requieren mecanismos efectivos para evitar que prácticas restrictivas limiten su implementación.

La neutralidad tecnológica es una herramienta poderosa para mantener una legislación flexible y adaptable, pero su impacto depende de cómo se aplique en la práctica. La neutralidad tecnológica ha permitido que la legislación ecuatoriana se mantenga flexible y abierta a la innovación, pero su aplicación aún enfrenta retos. En un mundo donde la tecnología avanza constantemente, la clave no es solo regular de forma neutral, sino asegurar que esta neutralidad se traduzca en oportunidades reales para el desarrollo digital.

Análisis Comparativo: Impacto de la Neutralidad de la Red

La siguiente tabla resume los efectos de la presencia o ausencia de la neutralidad de la red en distintos aspectos clave del entorno digital y el comercio electrónico: