Cómo funciona el procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad en la contratación pública

De forma general, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) parte de los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y transparencia, con el objetivo de permitir que todos los operadores económicos interesados puedan competir en condiciones equitativas. Estos principios son fundamentales para garantizar la eficiencia y la correcta gestión de los fondos públicos.

En consecuencia, cualquier restricción de la competencia, como ocurre en los supuestos de contratación con exclusividad, debe ser una excepción debidamente justificada y proporcionada. Es necesario partir de que los procedimientos negociados sin publicidad son de utilización excepcional, pues suponen una desviación de los principios de concurrencia y de publicidad que rigen la contratación pública.

Principios Rectores de la Contratación Pública y la Excepcionalidad del Procedimiento Negociado

La Administración Pública busca siempre la mejor oferta, tanto técnica como económicamente, en un marco de igualdad para todos los participantes. El uso del procedimiento negociado, en cualquiera de sus modalidades, se contempla únicamente cuando las circunstancias específicas del contrato lo hacen inviable o desproporcionado a través de los procedimientos abiertos o restringidos.

El órgano de contratación tiene la responsabilidad de motivar en la memoria justificativa del expediente de contratación la elección de este procedimiento de licitación, la cual tiene una relevancia especial cuando no se utilizan los procedimientos ordinarios (abierto o restringido).

El procedimiento de licitación con negociación es una de las modalidades de adjudicación de contratos públicos que se caracteriza por ser excepcional y solo se puede utilizar en los supuestos expresamente previstos en la ley. A diferencia de los procedimientos abiertos o restringidos, donde las ofertas son firmes e inalterables una vez presentadas, este procedimiento permite a la Administración Pública negociar directamente con los licitadores para mejorar sus ofertas iniciales en aspectos técnicos y económicos.

Este enfoque busca adaptar el contrato de la mejor manera posible a las necesidades de la Administración, permitiendo una flexibilidad que no se encuentra en otras vías de licitación. La LCSP establece que el uso de este procedimiento debe estar debidamente justificado en el expediente, lo que subraya su carácter extraordinario y la necesidad de una rigurosa motivación por parte del órgano de contratación. Su correcta aplicación requiere, además, la observancia de una tramitación que, si bien es más flexible que la de otros procedimientos, debe garantizar los principios de igualdad de trato, transparencia y no discriminación.

La Exclusividad como Causa del Procedimiento Negociado sin Publicidad (Art. 168.a).2º LCSP)

El artículo 168.a).2º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), regula de manera taxativa uno de los supuestos en los que se puede utilizar el procedimiento negociado sin publicidad: cuando el contrato solo puede encomendarse a un empresario por:

• Obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico Español.
• Actuación artística única.
• Inexistencia de competencia por razones técnicas.
• Protección de derechos exclusivos (Propiedad Intelectual/industrial).

En estos casos, la administración puede contratar directamente con el operador exclusivo, pero debe acreditar exhaustivamente la concurrencia del supuesto y justificar por qué no es posible aplicar un procedimiento abierto o restringido. La utilización de este procedimiento exige una justificación reforzada, correspondiendo al órgano de contratación acreditar las razones técnicas de la inexistencia real de competencia en el mercado (y dejando constancia en el expediente), de manera que se confirme que no existen alternativas objetivamente razonables y que, efectivamente, solo un operador económico puede ejecutar las prestaciones requeridas.

Fundamentos de la Exclusividad: Razones Técnicas y Derechos Exclusivos

Citando el Considerando 50 de la Directiva 2014/24/UE, se recoge que “solo las situaciones de exclusividad objetiva pueden justificar el recurso al procedimiento negociado sin publicación, siempre que la situación de exclusividad no haya sido creada por el propio poder adjudicador con vistas al futuro procedimiento de contratación”.

Si la situación de exclusividad se basa en razones técnicas, estas deben acreditar:

• La práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico.
• Los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse.

La práctica imposibilidad técnica de otros operadores no puede identificarse con una notable exigencia técnica, ni con el hecho de que exista una posición de preeminencia u oportunidad de un operador económico respecto a otros, siendo necesario evidenciar que es "prácticamente imposible" que otro operador, por la razón que corresponda, pueda alcanzar los resultados necesarios.

Un ejemplo claro sería un software con licencia exclusiva o un servicio de mantenimiento que solo puede prestar el titular de la propiedad intelectual. En estos casos, el procedimiento negociado sin publicidad es posible si la exclusividad es objetiva y probada.

Requisitos y Criterios para Acreditar la Exclusividad

La interpretación de la exclusividad debe ser estricta. No basta la conveniencia o la preferencia del órgano de contratación, ni la mera declaración del propio operador económico. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) recuerda que solo procede cuando únicamente haya un empresario al que pueda encargarse la prestación. La JCCA de Madrid y la jurisprudencia del TJUE exigen una prueba reforzada de que la adjudicación a un operador concreto es "absolutamente necesaria" y que no existe alternativa o sustituto razonable, ni se trata de una exclusividad autogenerada por requisitos restrictivos.

El órgano de contratación está obligado a analizar de forma objetiva y exhaustiva el mercado para acreditar la verdadera exclusividad de un operador. Así, recogiendo lo expuesto por la JCCA de Cataluña, "el órgano de contratación es quien debe asumir la carga de la prueba que concurren las circunstancias que habilitan la aplicación de este supuesto, no siendo suficiente la incorporación en el expediente de una declaración responsable o certificado de exclusividad de la empresa que justifique que es el único que puede ejecutar la prestación objeto del contrato".

Tal acreditación puede realizarse mediante un informe técnico en el que se ofrezcan argumentos suficientes como para considerar motivada la concurrencia de una sola empresa. Este informe debe ser emitido por un técnico propio de la entidad contratante, que sea independiente de la empresa que realiza la declaración, y que certifique que a su juicio solo esa entidad puede efectuar la prestación objeto del contrato.

Cuando el contrato se vincule a prestaciones anteriores o en ejecución, solo será admisible recurrir al procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad técnica si la falta de competencia no es imputable al propio órgano de contratación. En ese sentido, debe evitar establecer requisitos innecesarios o situaciones creadas en las contrataciones previas que restrinjan la competencia, teniendo, además, la responsabilidad de eliminar los obstáculos que haya podido generar. Por ejemplo, no pueden aducirse "razones funcionales" de simple conveniencia, oportunidad y "rapidez buscada", como que un determinado software ya esté funcionando y haya habitualidad en su uso por parte de los trabajadores.

Asimismo, en el caso de actuaciones artísticas, la JCCP ESTADO clarifica que es posible recurrir a este procedimiento para la contratación de artistas o grupos musicales de prestigio, cuyas prestaciones les dotan de un "carácter único". Para ello, el órgano de contratación debe justificar la exclusividad del artista para un lugar y fecha concretos, y el contrato no puede incluir prestaciones adicionales que no estén amparadas por dicha exclusividad, salvo que sean indispensables para que la actuación pueda realizarse.

Tabla: Requisitos Esenciales para la Acreditación de Exclusividad

Otras Modalidades del Procedimiento Negociado sin Publicidad (Art. 168 LCSP)

Aunque el enfoque principal de este artículo es la exclusividad, el artículo 168 LCSP contempla otros supuestos tasados para la utilización del procedimiento negociado sin publicidad:

Falta de Concurrencia en Abierto o Restringido (Art. 168.a).1º)

Se aplica cuando no hay ofertas; o no hay ofertas/solicitudes "adecuadas"; o no hay solicitudes de participación en un procedimiento abierto o restringido, siempre que no se cambien sustancialmente las condiciones ni se incremente el presupuesto ni se altere el sistema de retribución. Es importante distinguir entre:

• Oferta Inadecuada: No satisface la necesidad sin cambios sustanciales, pero sería susceptible de llegar a satisfacerla si se modifica/completa.
• Oferta Irregular: No se ajusta a los pliegos, se recibe fuera de plazo, muestra indicios de colusión/corrupción o es anormalmente baja.

Imperiosa Urgencia por Acontecimientos Imprevisibles (Art. 168.b).1º)

Se da cuando la urgencia, debido a acontecimientos imprevisibles y no imputables al órgano de contratación, demanda una pronta ejecución incompatible incluso con la tramitación de urgencia del art. 119. La práctica de los tribunales contractuales descarta la urgencia basada en retrasos previsibles o en incidencias imputables al propio órgano.

Post-Abierto/Restringido con Ofertas Irregulares o Inaceptables (Art. 168.b).2º)

Cuando, tras licitar, solo hubo ofertas irregulares o inaceptables. En este escenario, se habilita a prescindir de nueva publicidad, invitando solo a quienes presentaron oferta conforme a los requisitos formales en el procedimiento previo. No se pueden modificar sustancialmente las condiciones ni subir el precio o alterar el sistema de retribución.

Suministros Específicos (Art. 168.c))

Incluye productos fabricados exclusivamente para I+D (no producción en serie), entregas adicionales del proveedor inicial por compatibilidad o dificultades técnicas desproporcionadas (con límite de 3 años), adquisición en mercados organizados o bolsas de materias primas, y casos de "cese del proveedor" en condiciones ventajosas.

Servicios Consecuencia de un Concurso de Proyectos (Art. 168.d))

Se negocia con el ganador (o ganadores) de un concurso de proyectos, con arreglo a sus normas.

Repetición de Obras o Servicios Similares (Art. 168.e))

Aplicable para la repetición de servicios/obras similares con el mismo contratista, anunciada en el anuncio del contrato inicial, sin superar 3 años desde su celebración, y contabilizando su importe a efectos de valor estimado. Debe haberse seguido previamente un procedimiento con publicidad.

Tramitación del Procedimiento Negociado sin Publicidad (Arts. 169 y 170 LCSP)

El artículo 170 de la LCSP remite, salvo la publicidad, a las reglas del artículo 169 sobre la tramitación de la licitación con negociación. Las claves de este procedimiento son las siguientes:

Preparación del Expediente

• Es fundamental justificar en el expediente la causa concreta prevista en el art. 168 LCSP que habilita el uso de este procedimiento excepcional.
• En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) se deben delimitar claramente los requisitos mínimos no negociables y los aspectos negociables.
• Asimismo, el PCAP debe prever la metodología de negociación (rondas, criterios para reducción por fases, calendario, soportes electrónicos y registro de actas).

Número de Candidatos

En los casos de procedimientos negociados por exclusividad, por su propia naturaleza, no hay número de candidatos a invitar, ya que solo existe un operador. Para los otros supuestos del art. 168 LCSP, la entidad puede limitar el número de invitados, pero debe asegurar un número mínimo y suficiente de candidatos (generalmente, se aconseja invitar a tres empresas siempre que sea posible) y garantizar una competencia efectiva. Se debe dejar constancia de las invitaciones cursadas y las razones de aceptación/rechazo.

Invitación a Presentar Ofertas Iniciales

Se debe cursar una invitación a empresas que estén capacitadas para ejecutar el contrato. Es crucial que el objeto social de la empresa se ajuste al objeto del contrato, ya que invitar a empresas que no cumplen con este requisito podría considerarse una limitación artificial de la competencia. En la invitación se debe recordar qué aspectos se negociarán y cómo, fijando plazos, formato y canal para la presentación de ofertas.

Negociación

La negociación debe garantizar un trato igualitario a todos los participantes, sin revelar información que pueda otorgar ventajas a unos sobre otros. Se negocian las ofertas iniciales y ulteriores para mejorar su contenido y adaptarlas a los requisitos del pliego; típicamente, los aspectos técnicos y económicos señalados en los pliegos o el anuncio. Sin embargo, nunca se negocian los requisitos mínimos de la prestación ni los criterios de adjudicación.

La negociación puede articularse en fases sucesivas para reducir el número de ofertas mediante criterios de adjudicación previamente anunciados, siempre manteniendo una competencia efectiva. En el caso específico de existir un solo candidato, la mesa o el órgano de contratación debe negociar "siempre que sea posible".

Documentación de la Negociación

Es indispensable que en el expediente consten todas las invitaciones cursadas, las ofertas recibidas, las razones de aceptación o rechazo y, muy importante, las "ventajas obtenidas" con la negociación. Sin esta huella documental, aumenta el riesgo de anulación del procedimiento.

Consecuencias de la Incorrecta Aplicación

La tramitación de un procedimiento negociado sin publicidad sin que se haya justificado debidamente la inexistencia de una alternativa o sustituto razonable o, en su caso, la concurrencia de derechos exclusivos del adjudicatario, comporta la nulidad de pleno derecho de la adjudicación dictada y de todo el procedimiento de contratación. Esto se debe a que se habría prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.