La imperiosa necesidad de un Plan de Prevención de Riesgos Penales en la PYME

En el ámbito empresarial y organizacional, es fundamental comprender y gestionar los riesgos penales para garantizar una operativa segura y cumplir con la normativa vigente. Los riesgos penales representan una gran preocupación para empresas y organizaciones en todos los ámbitos. Este artículo tiene como objetivo proporcionar una guía técnica y detallada sobre la comprensión, prevención, gestión y respuesta adecuada ante estos riesgos, enfocándose en cuatro aspectos fundamentales que analizaremos.

La prevención de riesgos penales se refiere a las medidas y estrategias adoptadas por una empresa para evitar la comisión de delitos en su ámbito de actuación. Un plan de prevención de riesgos penales es un conjunto de medidas y procedimientos establecidos por una empresa para prevenir la comisión de delitos en su seno. Contar con un plan de prevención de riesgos penales es fundamental para salvaguardar la reputación y el patrimonio de la empresa. Además, permite cumplir con la normativa legal vigente y prevenir posibles sanciones y responsabilidades penales.

La evolución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Tradicionalmente, solo las personas físicas eran penalmente responsables. Sin embargo, desde 2010, el Código Penal Español sufrió una modificación que estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas (empresas, cooperativas, organizaciones sin ánimo de lucro, etc.) por algunos de los delitos cometidos por sus integrantes, ya sean miembros de la dirección, del consejo de administración o empleados. Esta responsabilidad corporativa nace cuando los delitos son cometidos por administradores, representantes legales, directivos o incluso empleados, si la empresa no ha implementado la vigilancia y el control adecuados. Este es, quizás, el riesgo más común y grave para cualquier empresa.

La posible responsabilidad penal de las empresas no abarca la totalidad de conductas tipificadas en el Código Penal, sino que limita aquellas que son propias del ámbito empresarial o que se puedan realizar al amparo de ellas, tales como:

• Delitos informáticos
• Estafas
• Insolvencia punible
• Delitos relacionados con la propiedad intelectual
• Blanqueo de capitales
• Delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social
• Delitos urbanísticos
• Delitos medioambientales
• Delitos contra los derechos de los trabajadores

Un riesgo significativo es el riesgo por omisión: Una PYME puede incurrir en este delito si no aplica medidas de diligencia debida al establecer relaciones comerciales. El artículo 311 del Código Penal, al modificar su párrafo 2º, procede a sancionar a aquellos empresarios que impongan condiciones ilegales a las personas trabajadoras mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo o las mantengan en contra de requerimientos o sanciones administrativas. Es decir, se imponen consecuencias penales a las empresas que contraten falsos autónomos.

La Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos (UPTA) ha realizado una estimación sobre los posibles falsos autónomos que trabajan en España y, según su opinión, la cifra asciende a más de 300.000 personas. Los sectores en los que se concentra este tipo de ilegalidad son, principalmente, transporte, clínicas sanitarias y despachos, construcción, docencia y periodismo.

Hasta ahora, las empresas que contrataban a los trabajadores como autónomos con contrato de prestación de servicios profesionales para la realización de recados, pedidos o microtareas se enfrentaban a multas administrativas de más de 200.000 euros. En algunos casos, las empresas preferían pagar la multa y seguir incumpliendo la ley.

¿Qué es un Plan de Prevención de Riesgos Penales o Compliance Penal?

Un Plan de Prevención Penal es un conjunto de medidas y procedimientos establecidos por una compañía con el objetivo de prevenir la comisión de delitos en su seno. Los planes de prevención penal o compliance penal son la principal herramienta legal con la que cuentan las personas jurídicas para prevenir la comisión de delitos. El modelo de prevención de riesgos penales es un conjunto de principios, normas y procedimientos que establece la empresa para prevenir delitos y fomentar el cumplimiento normativo. La empresa tiene la responsabilidad de implementar un sistema de prevención de riesgos penales efectivo, que incluya la asignación de recursos, la designación de responsables, la formación de empleados, la supervisión continua y la actualización de políticas y procedimientos.

Este Plan de Prevención Penal se basa en la premisa de que una empresa puede ser considerada responsable penalmente por las acciones de sus directivos, empleados y representantes legales si se demuestra que estos cometieron delitos que hayan supuesto un beneficio directo o indirecto para la organización. Por lo tanto, el objetivo principal de un Modelo de Prevención Penal es establecer mecanismos para prevenir la comisión de delitos, mitigar los riesgos y detectar cualquier conducta ilícita que pudiera ocurrir dentro de la empresa.

Componentes clave de un Plan de Prevención Penal

El desarrollo e implementación de un plan de prevención de riesgos penales implica varias etapas y componentes fundamentales:

1. Análisis de riesgos

El primer paso es llevar a cabo un análisis exhaustivo de los riesgos penales a los que está expuesta la empresa. Esto implica identificar los posibles delitos que podrían cometerse y evaluar la probabilidad de que ocurran, así como su impacto tanto económico como reputacional en caso de que se materialice. Es crucial identificar las actividades y prácticas que puedan derivar en responsabilidad penal, ya sea por acción u omisión. Para ello, es necesario realizar un análisis pormenorizado de cada una de las empresas en función de la actividad que desarrolla y de las conductas delictivas que se pueden cometer en el ámbito interno de la misma y en el ámbito de los terceros que se relacionan con cada una de ellas.

Algunos de los procesos en los que pueden existir riesgos penales son:

• El proceso de contabilidad, gestión y seguridad de la información.
• Gestión de Recursos Humanos.
• Contratación de productos y servicios.
• Distribución.
• Prevención de blanqueo de capitales.
• Gestión de subvenciones.
• Gestión de patentes y marcas.

2. Políticas y procedimientos

Para mitigar dichos riesgos, la empresa debe implementar controles adecuados, y esto debe comenzar implementando políticas y procedimientos claros y bien definidos que establezcan las normas de conducta y los protocolos internos de la empresa. Estas políticas deben abordar áreas clave, como la prevención de la corrupción, la gestión de conflictos de interés, protocolos para la prevención del acoso laboral y sexual, gestión financiera y de contabilidad, entre otras. Se establecerán aquí las conductas éticas y responsables que se deben adoptar para reducir los riesgos de comisión de delitos. Asimismo, se elaborará el código ético de la organización.

3. Formación y concienciación

Es fundamental que todos los miembros de la organización comprendan y apliquen los controles implementados de manera efectiva. Los empleados deben recibir formación regular sobre las políticas y los procedimientos del PPRP, así como sobre los riesgos penales específicos asociados a su trabajo. La nueva normativa otorga reconocimiento a las empresas que impulsan el cumplimiento normativo entre sus representantes legales, directivos, consejeros, mandos intermedios y personal.

4. Detección y monitoreo

Un Plan de Prevención Penal debe contar con mecanismos efectivos para detectar y monitorear posibles conductas ilícitas dentro de la empresa. Esto puede incluir canales de denuncia confidenciales, auditorías internas regulares y revisiones periódicas de los controles internos. Generar un canal de comunicación interna e informar a los empleados respecto de las incidencias que puedan surgir (buzón de correo, abogado externo que reciba las notificaciones de los trabajadores, etc.).

5. Respuesta y sanciones

En caso de detectar una conducta ilícita, este Modelo de Prevención debe establecer un procedimiento claro para responder de manera rápida y adecuada. El plan de prevención de delitos penales también debe contar con un sistema disciplinario efectivo. Es importante que las medidas preventivas no tienen carácter de sanción y su adopción es independiente del ejercicio de la potestad sancionadora.

El Compliance Officer u Oficial de Cumplimiento

Es el órgano o persona que toda empresa, dependiendo del volumen de la misma, debe nombrar para que se encargue del efectivo cumplimiento de la normativa relativa a la prevención en la comisión de delitos por directivos y trabajadores.

Ventajas y beneficios de implementar un Plan de Prevención Penal

La implementación de un Plan de Prevención de Riesgos Penales ofrece múltiples ventajas y beneficios para cualquier PYME:

• Exención o atenuación de responsabilidad penal: Un Plan de Prevención Penal adecuado y eficiente puede eximir a la empresa de la responsabilidad penal, entendiendo que ha tomado todas las medidas pertinentes para mitigar los riesgos. Y si el delito se ha cometido igualmente, las consecuencias son menos lesivas para la empresa.
• Protección de administradores y directivos: Los Planes de Prevención Penal protegen a los propios administradores de la entidad frente a demandas futuras por su negligencia al no haber adoptado un plan de prevención de riesgos penales.
• Mejora de la reputación e imagen corporativa: Es un signo de distinción frente a otras entidades porque denota su compromiso social. Una empresa con un claro código ético y un programa de cumplimiento proyectará una mejor imagen corporativa y, por tanto, de mayor valor reputacional. Las percepciones negativas que una imputación penal podría llegar a generar en clientes y proveedores deben suponer un factor a tener en cuenta para su implementación.
• Generación de confianza: Un Plan de Compliance Penal genera confianza porque abarcaría cuestiones fundamentales en esta materia, como la prevención de la corrupción en los negocios, del cohecho, del tráfico de influencias o del blanqueo de capitales.
• Integración en las Políticas de Buen Gobierno Corporativo: Los Planes de Prevención de Delitos se están integrando en las Políticas de Buen Gobierno Corporativo y en los Sistemas de Gestión de las organizaciones, algo que introduce controles en la empresa y reduce el riesgo de fallos que podrían derivar en delitos.
• Requisito indispensable para licitaciones y contratos públicos: En el momento de optar a contratos o adjudicaciones, podrá llegar a tener relevancia la existencia de un Plan de Prevención Riesgos Penales, como en su momento pasó con otros ámbitos que fueron calando progresivamente. Su implementación está siendo incluso un requisito indispensable para superar con éxito una Due Diligence, auditorías o para determinados contratos con la Administración Pública.
• Anticipación a las exigencias del mercado: Acoger la nueva ley supone anticiparse a lo que en un corto periodo de tiempo exigirá el propio mercado aunque la normativa no lo haga.

Consecuencias de la inacción

Si una empresa no cumple con las medidas de prevención de riesgos penales, puede enfrentar consecuencias legales y sanciones significativas. Lo mínimo a lo que se enfrenta la compañía es a una pena de multa, que puede ir de los 20.000 euros hasta los 9 millones de euros, en función del tipo de delito. Pero el artículo 33.7 del Código Penal prevé otras sanciones como la prohibición temporal o definitiva para realizar las actividades por las que se ha delinquido, o la inhabilitación para obtener subvenciones o contratar con las administraciones públicas, dificultando en muchos casos la propia subsistencia de la compañía. También estipula la propia disolución de la empresa o la clausura de sus locales por un periodo de hasta 5 años.

Así, queda de manifiesto que la prevención de riesgos penales debe ser un tema prioritario en la gestión empresarial con el fin de evitar problemas en el futuro. Es importante tener en cuenta que las medidas preventivas no tienen carácter de sanción y su adopción es independiente del ejercicio de la potestad sancionadora.

La importancia de un plan personalizado y efectivo

Para que cualquier modelo de plan de prevención de riesgos penales sea valorado positivamente por un tribunal o juez, es imprescindible que este se haya hecho teniendo en cuenta las condiciones particulares de la empresa, los delitos o infracciones a los que está expuesta, haya adoptado un sistema de gestión de riesgos penales adecuado, compuesto por un conjunto de medidas y elementos integrados y eficientes (protocolos de actuación, políticas, normas, procedimientos, controles, indicadores, etc.). La Fiscalía advierte que no se realicen copy/paste de los programas de cumplimiento, asumiendo que con eso la empresa ya cumple. No es infrecuente que, para reducir costes y evitar que el programa se aleje de los estándares de la industria de los compliance, las compañías se limiten a copiar los programas elaborados por otras, incluso pertenecientes a sectores industriales o comerciales diferentes.

En un entorno empresarial cada vez más regulado, los Planes de Prevención Penales se han convertido en una solución esencial para proteger a las organizaciones de posibles delitos y garantizar el cumplimiento normativo. Al establecer políticas y procedimientos claros, capacitar a los empleados y establecer mecanismos de detección y respuesta efectivos, las empresas pueden fortalecer su posición frente a los riesgos penales y promover una cultura empresarial ética y responsable.

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