La Ley de Prevención de Delitos en Microempresas: Un Escudo Legal Esencial

El protocolo de prevención de delitos en la empresa no es nuevo. Desde hace ya algunos años, con la reforma del Código Penal que incluyó el art. 31 Bis, es posible que una empresa o persona jurídica en general pueda ser responsable de delitos. Es decir, ya no solo se condenará a la persona física concreta que cometa el delito, por ejemplo, el trabajador asalariado que pague a un político para recibir favor hacia la empresa en la que trabaja, sino también al jefe, empresario o administrador de la misma.

Los delitos que pueden ser cometidos por las personas jurídicas en España son variados y numerosos. La empresa tiene una fórmula para evitar responder y, por tanto, ser “liberada” de la responsabilidad criminal. Esta prevención de delitos económicos ya no es una cuestión reputacional o de buenas prácticas, sino una exigencia jurídica con consecuencias penales directas.

Responsabilidad Penal de las Empresas en España

Desde el año 2010, las empresas españolas pueden ser responsables penales por algunos delitos. Así, la identificación del infractor ya no exime a la empresa de responder penalmente por las malas prácticas llevadas a cabo dentro de sus organizaciones. El artículo 31 bis del Código Penal establece que una persona jurídica puede ser penalmente responsable por los delitos cometidos en su nombre o en su beneficio, tanto por sus representantes legales como por sus administradores.

Además, las empresas también son responsables de los delitos cometidos por empleados, si hay fallos en los deberes de control y vigilancia por parte de la empresa. No hacerlo puede acarrear consecuencias muy graves para su compañía, desde elevadísimas multas económicas hasta el cierre obligado.

Delitos que pueden acarrear responsabilidad penal a las empresas:

La ley tipifica una treintena de delitos concretos por los que una empresa puede ser condenada penalmente. Entre ellos, algunos que quizás no se imaginarían como:

• Delito contra la Hacienda Pública (art. 305).
• Blanqueo de capitales (art. 301).
• Corrupción en los negocios (art. 286 bis).
• Estafa (art. 248).
• Administración desleal (art. 252).
• Falsedad documental (art. 390).
• Delitos societarios (arts. 290 y ss.).
• Lectura de correo electrónico de un empleado.
• Publicidad engañosa.
• Abuso de información privilegiada.
• Copiar a otra compañía.

La responsabilidad penal de la persona jurídica abarca un amplio espectro de acciones, lo que subraya la necesidad de una vigilancia y control rigurosos dentro de la organización.

Modelos de Prevención de Delitos (Compliance)

La empresa tiene una fórmula para evitar responder y, por tanto, ser “liberada” de la responsabilidad criminal. El Compliance es una disciplina que pretende gestionar organizaciones alineándolas con las leyes y con los principios y valores que la propia organización ha dado. Es la persona encargada de controlar la aplicación del protocolo y cuyo máximo objetivo es evitar la comisión de delitos por parte de la empresa.

La reforma del Código Penal potencia la implantación de modelos de prevención penal corporativos de delitos (modelos de organización y gestión) como forma de exención de la responsabilidad penal de las empresas, de ahí la importancia de su implantación.

La ley ya reconoce que "el cumplimiento de la legalidad exime de responsabilidad penal". En otras palabras, si las empresas hacen bien todos los deberes, en caso de problemas, podrán esquivar ser responsables de las faltas o delitos. La implementación de dicho modelo es voluntaria, pero su valor radica en que puede exonerar o atenuar la responsabilidad penal de la empresa en caso de que se cometan delitos.

Requisitos para la exención de responsabilidad penal:

Para que una empresa quede exenta de responsabilidad penal en caso de que el delito sea cometido por sus representantes legales o administradores, se deben cumplir las siguientes condiciones:

1. El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o reducir su riesgo.
2. La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantada ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración.
3. Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención.
4. No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficientemente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano designado al efecto.

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

El Tribunal Supremo ha señalado que el Compliance no puede ser meramente formal. Además, los administradores tienen el deber de diligencia previsto en la Ley de Sociedades de Capital.

Implementación de un manual de prevención de delitos:

Para que un modelo de prevención de delitos sea eficaz, debe estar continuamente adaptado tanto a la normativa vigente como a la realidad de la empresa y dirigido a todas las personas que formen parte de ella. Se deben seguir estos pasos clave:

• Identificar riesgos: Análisis de las actividades de la empresa para detectar posibles delitos (fraude, corrupción).
• Establecer protocolos: Creación de procedimientos claros para la toma de decisiones y su ejecución, con el objetivo de prevenir los delitos identificados.
• Gestionar recursos financieros: Implementar un sistema adecuado de control financiero para evitar el uso indebido de los recursos.
• Informar sobre riesgos e incumplimientos: Establecer la obligación de informar sobre cualquier posible irregularidad al organismo encargado de supervisar el cumplimiento.
• Sistema disciplinario: Creación de un sistema de sanciones para castigar el incumplimiento de las medidas preventivas.
• Revisión periódica: El modelo debe revisarse y actualizarse regularmente para adaptarse a los cambios y corregir posibles fallos.

La evaluación de riesgos penales es la base y la piedra angular sobre la que debe desarrollarse el programa de prevención de delitos corporativos. No todas las empresas tienen los mismos niveles de riesgo en la comisión de delitos, jugando un importante papel determinados factores tales como el sector en el que lleva a cabo sus operaciones mercantiles, el número de trabajadores con que cuenta, su estructuración departamental, la existencia de varias sedes o filiales, etc.

El Canal de Denuncias: Una Herramienta Clave en la Prevención

Establecer un canal de denuncias con la entrada en vigor de la nueva Ley 2/2023 resulta obligatorio para empresas de 50 o más trabajadores. Las sanciones por no tener un canal de denuncias pueden ser muy elevadas. Puede dar lugar a la supervivencia de la empresa, al evitar indemnizaciones o el propio cierre. Además, es un síntoma empresarial de buena reputación, imagen y ética frente a otras personas.

La Ley 2/2023 incorpora al Derecho español la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019. Esta Directiva obliga a contar con canales internos de información a muchas empresas y entidades públicas porque se considera que es preferible que la información sobre prácticas irregulares se conozca por la propia organización para corregirlas o reparar lo antes posible los daños. No se trata de denuncias ante las administraciones, sino ante personal interno de la empresa.

La buena fe y la conciencia honesta de que se han producido o pueden producirse hechos graves perjudiciales constituyen un requisito indispensable para la protección del informante. Se extiende la protección a todas aquellas personas que tienen vínculos profesionales o laborales con entidades tanto del sector público como del sector privado, aquellas que ya han finalizado su relación profesional, voluntarios, trabajadores en prácticas o en período de formación, personas que participan en procesos de selección.

Tipos de Canales de Denuncia:

La ley establece la existencia de dos tipos de canales de información:

1. Sistema interno de información: Debería utilizarse de manera preferente para canalizar la información. La configuración del Sistema interno de información debe reunir determinados requisitos, entre otros, su uso asequible, las garantías de confidencialidad y las prácticas correctas de seguimiento, investigación y protección del informante. Se ha de destacar que se permite la comunicación anónima.
2. Canal externo de información: Reconoce la Directiva 2019/1937 que uno de los principales factores que desalienta a los potenciales informantes es la falta de confianza en la eficacia de las comunicaciones. Con el fin de dar cumplimiento a los objetivos perseguidos por la Unión Europea y ahondar en la protección del informante, esta ley procede a la implementación de un canal externo cuya llevanza corresponde a la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I.

Protección del Informante y Datos Personales:

La Directiva establece como principio el deber general de mantener al informante en el anonimato. La ley también asegura que todo tratamiento de datos personales realizado en aplicación de la misma se realizará de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (Reglamento general de protección de datos).

Importancia de la Actualización y Adaptación

Algunos de esos tipos y penas presentes en nuestra legislación penal responden aún a realidades sociales y configuraciones doctrinales propias de hace dos siglos. Es preciso aportar calidad, claridad y modernidad en algunos ámbitos de la legislación penal española que presentan problemas evidentes de indeterminación y obsolescencia. España forma parte de las instituciones europeas y comparte propósitos y tareas de coordinación crecientes en materia judicial y de seguridad.

En primer lugar, esta ley responde a la necesidad de transposición de determinadas Directivas cuya introducción en el Derecho español es urgente. Tal es el caso, por ejemplo, de la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo. La relevancia de los delitos informáticos ha sufrido un crecimiento exponencial a lo largo de los años, como consecuencia del incremento del denominado ciberespacio y el consecuente aumento de la ciberpoblación en el ámbito de Internet.

La presente reforma introduce por primera vez en el ordenamiento jurídico español el delito de enriquecimiento ilícito. España incorpora así una figura de vanguardia para la lucha contra la corrupción siguiendo diversas recomendaciones y tendencias internacionales y europeas.