Procedimiento Negociado en la Contratación Pública: Esquema y Requisitos

El procedimiento de licitación con negociación es una de las modalidades de adjudicación de contratos públicos que se caracteriza por ser excepcional y solo se puede utilizar en los supuestos expresamente previstos en la ley. A diferencia de los procedimientos abiertos o restringidos, donde las ofertas son firmes e inalterables una vez presentadas, este procedimiento permite a la Administración Pública negociar directamente con los licitadores para mejorar sus ofertas iniciales en aspectos técnicos y económicos.

Este enfoque busca adaptar el contrato de la mejor manera posible a las necesidades de la Administración, permitiendo una flexibilidad que no se encuentra en otras vías de licitación. La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) establece que el uso de este procedimiento debe estar debidamente justificado en el expediente, lo que subraya su carácter extraordinario y la necesidad de una rigurosa motivación por parte del órgano de contratación. Su correcta aplicación requiere, además, la observancia de una tramitación que, si bien es más flexible que la de otros procedimientos, debe garantizar los principios de igualdad de trato, transparencia y no discriminación.

A continuación, se profundiza en los supuestos de aplicación y en la tramitación del procedimiento, incorporando la jurisprudencia y los informes que aclaran su casuística y funcionamiento.

1. Marco General de los Procedimientos con Negociación (Art. 166 LCSP)

El artículo 166 de la LCSP define el marco y los límites del procedimiento. Su propósito es regular la naturaleza y el alcance de la negociación, en los siguientes términos:

• Objeto de la negociación: La norma establece que la adjudicación recaerá en el licitador elegido tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos.
• Elemento esencial: La negociación, que debe ser real y efectiva; sin ella, puede derivar en nulidad. El TJUE (Asunto C-337/98) recuerda que negociar es la nota esencial del negociado. Se negocian las ofertas iniciales y ulteriores, para mejorar su contenido y adaptarlas a los requisitos del pliego; típicamente los aspectos técnicos señalados en pliegos/anuncio.
• No se negocia nunca: Los requisitos mínimos de la prestación (los “límites infranqueables” de la necesidad pública) y los criterios de adjudicación (art. 169.5 LCSP).
• Transparencia: El pliego debe determinar los aspectos económicos y técnicos sobre los que versará la negociación y debe garantizar la máxima transparencia, la publicidad y la no discriminación entre los licitadores participantes.
• Información precisa: La información facilitada en los pliegos debe ser lo suficientemente precisa para que los operadores económicos puedan comprender la naturaleza y el alcance de la contratación y decidir si solicitan participar.
• Buenas prácticas: Indicar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) los aspectos objeto de negociación y dejar huella documental de cada ronda (invitaciones, ofertas, razones de aceptación/rechazo y ventajas obtenidas en la negociación: art. 169.6 LCSP).

En este procedimiento no hay una inalterabilidad de las ofertas propia de los procedimientos ordinarios. Sin embargo, no se prevé un documento de cierre de las negociaciones como sí se hace en el diálogo competitivo, ni se requiere un acta específica de las negociaciones.

Cuándo utilizar el procedimiento negociado (Art. 167 LCSP)

De acuerdo con el artículo 167 de la LCSP, se podrá utilizar en los contratos de obras, suministros, servicios y concesiones de obras/servicios, cuando se dé alguna de las situaciones siguientes:

• Imprescindible: Cuando resulte imprescindible para el órgano que la prestación sea objeto de un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores.
• Soluciones innovadoras: Cuando la prestación del objeto incluya un proyecto o soluciones innovadoras.
• Complejidad: Cuando sea debido a las circunstancias específicas vinculadas a la naturaleza, complejidad o configuración jurídica o financiera de la prestación.
• Especificaciones técnicas: Cuando el órgano no pueda establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, evaluación técnica europea, especificación técnica o referencia técnica.
• Ofertas irregulares o inaceptables: Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente solo se hubiera presentado ofertas irregulares o inaceptables.
  • Se consideran irregulares las ofertas que no correspondan a los pliegos, que se hayan entregado fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas.
  • Se consideran inaceptables las ofertas que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto determinado.
• Servicios sociales personalísimos: Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, siempre que el objeto del contrato consista en dotar de continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias de dicho servicio.

Durante la negociación, las mesas de contratación y los órganos de contratación velarán porque todos los licitadores reciban igual trato. La negociación se podrá hacer por escrito o mediante entrevista, nada indica la ley al respecto.

2. Supuestos Tasados del Negociado sin Publicidad (Art. 168 LCSP)

El artículo 168 de la LCSP regula de manera taxativa los supuestos en los que se puede utilizar el procedimiento negociado sin publicidad, en concreto cuando se dé alguna de las siguientes situaciones:

A) Contratos de Obras, Suministros, Servicios y Concesiones (Art. 168.a)

• Falta de concurrencia en abierto/restringido: No hay ofertas; o no hay ofertas/solicitudes “adecuadas”; o no hay solicitudes de participación; sin cambiar sustancialmente las condiciones ni incrementar el presupuesto ni alterar el sistema de retribución. Debe remitirse informe a la Comisión Europea si lo solicita.
  • Diferencia práctica “inadecuadas” vs “irregulares”:
    • Inadecuada: No satisface la necesidad sin cambios sustanciales, pero sería susceptible de llegar a satisfacerla si se modifica/completa; remite típicamente al negociado sin publicidad 168.a)1º.
    • Irregular: No se ajustan a los pliegos, etc.
• Exclusividad artística/técnica/Propiedad Intelectual: El contrato solo puede encomendarse a un empresario por obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico Español, actuación artística única, inexistencia de competencia por razones técnicas, o protección de derechos exclusivos (PI/industrial).
  • Requisitos clave (interpretación estricta): Tiene que existir un único operador objetivo por razones técnicas, por protección de derechos exclusivos (Propiedad Intelectual/industrial) o porque se trata de una representación/obra artística única. No basta la conveniencia o la preferencia del órgano.
  • Actuaciones artísticas - puntos finos: Sí cabe, la JCCP ESTADO en su Informe 8/2023 clarifica que es posible recurrir a este procedimiento para la contratación de artistas o grupos musicales de prestigio, cuyas prestaciones les dotan de un "carácter único". Para ello, el órgano de contratación debe justificar la exclusividad del artista para un lugar y fecha concretos, y el contrato no puede incluir prestaciones adicionales que no estén amparadas por dicha exclusividad, es decir, no se deben “empaquetar” servicios adicionales no imprescindibles (producción, sonido, etc.) salvo que sean indispensables para que la actuación pueda realizarse en esa forma.
• Secreto/seguridad del Estado: Contrato secreto o reservado, o ejecución que requiera medidas de seguridad especiales, o lo exija la protección de intereses esenciales de la seguridad del Estado.

B) Contratos de Obras, Suministros y Servicios (Art. 168.b)

• Imperiosa urgencia por acontecimientos imprevisibles y no imputables al órgano: Demanda una pronta ejecución incompatible incluso con la tramitación de urgencia del art. 119. La práctica de los tribunales contractuales descarta urgencia basada en retrasos previsibles, en la mera ejecución de sentencias, o en incidencias imputables al propio órgano.
• Post “abierto/restringido” con ofertas conformes: Cuando, tras licitar solo hubo ofertas irregulares o inaceptables (art. 167.e), la solución viable exige negociar con todos los operadores cuyas ofertas sean conformes; en este escenario, el art. 168.b) habilita a prescindir de nueva publicidad, pero no permite modificar sustancialmente condiciones ni subir el precio o alterar el sistema de retribución.

C) Contratos de Suministros (Art. 168.c) - Supuestos adicionales

• Productos fabricados exclusivamente para I+D: (no producción en serie destinada a viabilidad comercial o recuperar costes).
• Entregas adicionales del proveedor inicial: Por compatibilidad o por dificultades técnicas desproporcionadas (límite general: 3 años).
• Adquisición en mercados organizados o bolsas de materias primas.
• “Cese del proveedor”: O administradores concursales; acuerdo judicial: condiciones ventajosas (168.c).4º).

D) Contratos de Servicios (Art. 168.d) - Supuestos adicionales

• Consecuencia de un concurso de proyectos: Se negocia con el ganador (o ganadores, invitando a todos a participar) con arreglo a sus normas.

E) Contratos de Obras y Servicios (Art. 168.e) - Supuestos adicionales

• Repetición de servicios/obras similares con el mismo contratista: Anunciada en el anuncio del contrato inicial, sin superar 3 años desde su celebración, y contabilizando su importe a efectos de valor estimado. Debe haberse seguido previamente un procedimiento con publicidad.

3. Tramitación del Negociado (Arts. 169 y 170 LCSP)

El artículo 170 de la LCSP remite, salvo la publicidad, a las reglas del artículo 169 (tramitación de la licitación con negociación). Las claves del procedimiento son las siguientes:

a. Preparación del Expediente

• Justificar en el expediente la causa de entre las previstas en el art. 167 (p. ej., 167.e con detalle de por qué las ofertas fueron irregulares/inaceptables).
• En el PCAP: Delimita los requisitos mínimos (no negociables) y aspectos negociables. Prevé la metodología de negociación (rondas, criterios para reducción por fases, calendario, soportes electrónicos, registro de actas).

b. Anuncio de Licitación

Se deberá publicar un anuncio de licitación. Si el anuncio es un negociado sin publicidad, obviamente no se publicará en el perfil de contratante.

c. Número de Candidatos

La entidad puede limitar el número de invitados, pero debe asegurar un número mínimo y suficiente de candidatos (art. 169.2 y 169.3), garantizando competencia efectiva. Debe dejar constancia de invitaciones cursadas y razones de aceptación/rechazo (art. 169.6). Lógicamente, en los casos de procedimientos negociados por exclusividad no hay número de candidatos a invitar.

Práctica consultiva: la “regla de tres” invitaciones siempre que sea posible; el cómputo se refiere a invitaciones cursadas, no a ofertas recibidas. Si se invita a tres empresas y solo una presenta oferta, no es necesario seguir invitando a más. Sin embargo, se aconseja conseguir el mayor número de ofertas para una gestión más eficiente de los recursos públicos.

d. Solicitud de Participación y Plazos

En este procedimiento se podrá presentar una solicitud de participación, y se seguirá el mismo procedimiento tal y como está establecido para el procedimiento restringido. El número mínimo difiere del procedimiento mencionado, aquí se deberá asegurar que el número mínimo de candidatos invitados será de tres. Si el número es inferior, podrá continuar el procedimiento con los que reúnen las condiciones exigidas.

• Para los contratos sujetos a regulación armonizada (SARA) el plazo de presentación de las solicitudes de participación deberá ser el suficiente para el adecuado examen de los pliegos y de las circunstancias y condiciones relevantes para la ejecución del contrato.
• Si se trata de contratos no sujetos a regulación armonizada, el plazo para la presentación de solicitudes de participación será, como mínimo, de 15 días, contados desde la publicación del anuncio de licitación.

e. Invitación a Presentar Ofertas Iniciales

Se tiene que cursar una invitación a empresas capacitadas. La JCCP ESTADO ha clarificado en su Informe 65/2009 que el objeto social de la empresa es un elemento clave para determinar dicha capacitación. Invitar a empresas cuyo objeto social no se ajuste al objeto del contrato podría ser considerado una limitación artificial de la competencia. En la invitación se recuerda qué se negocia y cómo, se fijan plazos, formato y canal (plataforma).

Forma de presentación: en negociado (con negociación) no es obligatorio el esquema clásico de sobres para ofertas no definitivas; prima lo que establezca el PCAP y la huella documental del proceso.

f. Negociación (Art. 169.4, 169.5, 169.8)

Debe garantizarse trato igual; no revelar información que otorgue ventajas. Se negocian ofertas iniciales y ulteriores, no los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación. Puede articularse en fases sucesivas para reducir ofertas mediante criterios de adjudicación previamente anunciados; siempre debe mantenerse una competencia efectiva.

• Caso con un solo candidato: la mesa (o el órgano) debe negociar “siempre que sea posible” (art. 170.2).

g. Fases Sucesivas

Se podrán articular fases sucesivas. La finalidad será reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante los criterios de adjudicación establecidos en el anuncio de licitación o en el PCAP. En la preparación de la licitación se deberá especificar si se hace uso de esta facultad. El número de ofertas que lleguen a la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva.

h. Documentación de la Negociación (Art. 169.6 LCSP)

En el expediente deben constar invitaciones, ofertas, razones de aceptación/rechazo y, muy importante, las “ventajas obtenidas” con la negociación (qué mejoró y por qué la oferta ganadora es mejor). Sin huella documental, crece el riesgo de anulación.

Mesa de contratación: Es potestativa, salvo imperiosa urgencia del art. 168.b).1º (entonces es obligatoria).

i. Fin de Negociaciones

Concluidas las negociaciones (decisión que toma el órgano de contratación), se informará a todos los licitadores y establecerá un plazo para la presentación de ofertas. Posteriormente, la mesa verificará que las ofertas definitivas se ajustan a los requisitos mínimos, las valorará y elevará la correspondiente propuesta. Finalmente, el órgano de contratación adjudicará el contrato.

j. Especialidades en la Tramitación (Art. 170 LCSP)

De conformidad con el artículo 170 de la LCSP, los órganos de contratación tramitarán el procedimiento negociado sin publicidad de la misma forma que un negociado, a excepción de lo relativo a la publicidad previa. Cuando solo participe un candidato, la mesa deberá negociar con él la oferta inicial y todas las ofertas ulteriores presentadas, excepto las definitivas.

En este último caso, como declaración responsable en la que el candidato declara que cumple con los requisitos previos para contratar (capacidad de obrar, solvencia…), de acuerdo con el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016, por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación, se expone que en estos procedimientos solicitar dicho documento constituiría una carga administrativa innecesaria o sería, en cualquier caso, inadecuado, cuando hay un solo participante posible predeterminado y por la urgencia del caso.

4. Cuadro Comparativo de Procedimientos Negociados

Para una mejor comprensión, se presenta una tabla comparativa de los distintos tipos de procedimientos negociados y sus características principales:

En los procedimientos negociados donde se van a solicitar por escrito dos o más ofertas para mejorar la anterior, sin negociación efectiva -sin interacción entre las partes sobre lo ofertado inicialmente-, no parece que aporte ventajas al poder adjudicador. Sin embargo, sí se ha aceptado por la doctrina la posibilidad de negociar únicamente el precio. En esta línea, la RTACRC 1025/2019 indicó que "tras la apertura electrónica de los sobres A y D se llevó a cabo de forma simultánea con todos los licitadores la referida negociación, consistente en la presentación por cada uno de los de sus respectivas ofertas finales, mediante la presentación de los sobres B y C. La negociación se podrá hacer por escrito o mediante entrevista, nada indica la ley al respecto."