Documento de Divulgación de Franquicia: ¿Qué es y por qué es importante?

El hecho de franquiciar una empresa es un paso que requiere una técnica especial y una planificación previa. En nuestro equipo hemos formado un gran marco de asesoramiento para empresas en los que nos centramos en el mundo del franquiciado y la resolución de problemáticas que pueden generarse en este sector. Como abogados especializados en PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL siempre tenemos muy en cuenta la diversidad de los sistemas de distribución, por ello, ofrecemos un asesoramiento personalizado para cada caso que llega a nuestro despacho.

Centrándonos en el ámbito de la PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL, nuestro despacho de abogados enfoca sus esfuerzos en un buen trabajo a la hora de conectar la PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL a través de la concesión de licencias de derechos de PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL y Know-how.

Regulación de las Franquicias en España vs. Estados Unidos

La regulación de las franquicias en España vs Estados Unidos tiene importantes diferencias, a pesar del origen estadounidense del contrato de franquicia y su posterior adopción por la legislación española. En el siguiente artículo haremos un análisis de la normativa sobre franquicias en ambos países, centrándonos en las diferencias.

De forma general y dada la adopción por parte del derecho español de la legislación de franquicias del derecho anglosajón, la regulación de las franquicias en España vs Estados Unidos presenta semejanzas en cuanto a su estructura general. Entre ellas cabe destacar la importancia de contar con una marca registrada, o los importantes requisitos de información previa por parte del franquiciador al franquiciado para garantizar la transparencia de la franquicia y la seguridad jurídica de los franquiciados.

Sin embargo, tras años de desarrollo de las franquicias como contrato atípico de distribución en España, han aparecido importantes diferencias entre ambos ordenamientos que es importante conocer.

Regulación en Estados Unidos

En Estados Unidos las franquicias están reguladas tanto a nivel federal como estatal. A nivel federal, la legislación básica se recoge en la denominada FTC Franchise Rule, o FTC Rule establecida por la Federal Trade Commission (FTC).

El FTC Rule prevé una definición de franquicia basada en tres elementos esenciales:

• La existencia de marca registrada
• El mantenimiento de un control significativo de la franquicia por parte del franquiciador
• La obligación de establecer una compensación económica al franquiciador para poder utilizar la franquicia.

Además de establecer la definición de franquicia, la FTC Rule impone al franquiciador la obligación de crear un documento de divulgación, llamado el Franchise Disclosure Document (FDD), en el que deben incluir hasta 23 clases específicas de información (incluida información básica sobre la empresa, su historial de litigios o quiebra, cargos, condiciones económicas e información de marcas y propiedad intelectual). El FDD debe estar a disposición de los potenciales franquiciados en un plazo mínimo de 14 días naturales antes de la firma del contrato de franquicia. De esta manera se garantiza la máxima transparencia entre las partes. No se requiere el registro o aprobación previa por parte de ninguna administración para llevar a cabo el contrato de franquicia.

A nivel estatal algunos estados requieren una mayor divulgación de información, así como la inscripción de la franquicia en un registro especial de franquicias. En este sentido, al menos 18 estados han legislado sobre esta materia, regulando aspectos tales como la rescisión del contrato, las prohibiciones de competencia o el control sobre los contenidos promocionales.

La regulación estatal tiene como objetivo principal corregir las desigualdades en el poder de negociación entre el franquiciador y el franquiciado, mediante la incorporación de medidas como el requisito de causa justificada (good cause) para la rescisión del contrato.

Regulación en España

En España el contrato de franquicia está considerado como un contrato atípico. A nivel nacional las franquicias están reguladas en el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero -que regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores- y en el artículo 62 ley de Comercio Minorista 7/1996.

Los tres elementos esenciales del contrato de franquicias en España son:

• La cesión de uso de una marca, o imagen corporativa, o presentación uniforme de locales o medios de transporte
• La aportación de conocimientos técnicos o saber hacer (know how)
• El soporte comercial y/o técnico por parte del franquiciador.

Según el art. 5 del Real Decreto 201/2010, las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar una franquicia en España deberán comunicar sus datos, en el plazo de tres meses desde el inicio de la actividad, o bien al registro de la Comunidad Autónoma donde vaya a realizar la actividad o, cuando la Comunidad Autónoma no establezca la necesidad de comunicación de datos a la misma, al registro de franquiciadores del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. La falta de inscripción podrá conllevar una importante sanción económica.

Sin embargo, este requisito de inscripción no se aplica a los franquiciadores establecidos en otros Estados miembro de la Unión Europea que operen en régimen de libre prestación de servicios, sin establecimiento permanente en España.

La inscripción en el registro incluirá, como mínimo, los siguientes aspectos:

• Datos referentes a los franquiciadores
• Denominación de los derechos de propiedad industrial o intelectual
• Descripción del negocio objeto de la franquicia, con expresión del número de franquiciados

Por otro lado, el franquiciador está obligado a suministrar al franquiciado información detallada de su red de franquicias con una antelación mínima de 20 días a la firma del contrato.

Destaca como principal diferencia la importancia que otorga la legislación española al traspaso de know-how y conocimiento técnico como elementos esenciales de la franquicia, así como la obligación de colaboración de forma activa del franquiciador en las actividades de promoción de la franquicia. Por otro lado, destaca la existencia en España de un registro público de franquicias de carácter administrativo, cuyos datos deberán ser actualizados de forma periódica por el franquiciador, con el fin de otorgar una mayor seguridad jurídica a las operaciones.

Las relaciones entre franquiciadores y franquiciados están regidas por un marco legal que establece derechos y obligaciones para ambas partes. Los franquiciadores están obligados a proporcionar a los posibles franquiciados un Documento de Divulgación de Franquicia (FDD), el cual detalla información relevante sobre el sistema de franquicia. Ambas partes deben actuar con honestidad y transparencia en todas sus interacciones, siguiendo el principio de buena fe y trato justo. Las leyes que regulan la terminación y renovación de contratos de franquicia varían según la jurisdicción y establecen criterios específicos para estos procesos. El cumplimiento de las leyes y deberes en las relaciones de franquicia es esencial para fomentar un entorno de trabajo colaborativo y exitoso.

A la hora de iniciarse en el mundo de las franquicias es posible que se descubran conceptos, documentos, leyes o estrategias que antes se desconocían. El DIP es uno de los documentos más importante a la hora de abrir una franquicia tanto para el franquiciado como para el franquiciador y es de vital importancia su lectura y elaboración. El DIP es un documento en el que se recopila información relativa a una franquicia y que se entrega por parte del franquiciador al franquiciado. La entrega del DIP es obligatoria en el ordenamiento jurídico español y está regulada por la ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista.

El franquiciador debe dejar claro la denominación social, el domicilio y la información relativa a los datos de inscripción en el Registro Mercantil. Si se trata de franquiciadores extranjeros se deben añadir los datos de inscripción en los registros de franquiciadores acorde a las leyes del país o Estado de origen de la franquicia. El DIP debe reflejar que el uso y explotación del título o licencia de la marca y los signos distintivos de la entidad franquiciadora está en vigor en España y la duración de la explotación.

El futuro franquiciado debe poder leer los datos más importantes del sector en el que opera la franquicia para conocerlo más en profundidad. Aquí se debe incluir las etapas de la franquicia como su fecha de creación, tanto de la central como de la cadena y el progreso de la franquicia. El franquiciador debe aportar una explicación general del objeto de la franquicia y de su sistema de negocio. El DIP debe incluir cómo está organizada la red de franquicias de la enseña en España diferenciando entre centros propios y franquiciados. Esta información se debe acompañar del número de franquiciados que han dejado de formar parte de la franquicia durante los últimos dos años.

La información relativa a la duración del contrato, el canon de entrada o el pago de royalties mensuales debe dejarse reflejada de manera clara. En caso de cualquier incidencia se deben incluir las posibles sanciones por el incumplimiento del contrato. El DIP es de vital importancia para el franquiciado porque le aporta información que le resolverá las posibles dudas relativas a la apertura de la franquicia. Para el franquiciador es una medida obligatoria recogida en la ley española que le puede generar consecuencias y daños para la franquicia en caso de cumplirla. Además, el DIP es una forma de comenzar una relación de confianza con el franquiciado.

El ordenamiento jurídico español no regula las posibles consecuencias al franquiciador por no entregar el DIP o no hacerlo de forma correcta. En esos casos la firma de un contrato o precontrato de franquicia o la entrega de cualquier cantidad a cuenta se considera nula.

El Sistema de Franquicia en los Estados Unidos

El sistema de franquicia americano es el más desarrollado e importante del mundo. Sus orígenes se remontan al siglo XIX y se operan unos 780.000 establecimientos franquiciados (cifras de la mitad del 2020). Además, aquí te damos más información sobre el sector de la franquicia (recursos: FranDATA y Asociación Internacional de la Franquicia - IFA):

• Las franquicias estadounidenses representan el 3% del PIB (producto interno bruto) del país.
• En el 2019, el rendimiento económico de las franquicias se montó a unos 787,5 mil millones de dólares.
• El sector de la franquicia americana genera un 8,4 millón de empleos directos
• Los tres sectores más rentables son: los restaurantes de comida rápida, el comercio minorista (alimentario, productos y servicios), y los servicios a empresas (BtoB).
• Los diez estados con más unidades de franquicia (cifras de enero del 2020) son: California, Texas, Florida, Nueva York, Illinois, Ohio, Georgia, Carolina del Norte, Pensilvania y Michigan.

En los EEUU, el sistema de franquicia es un poco paradójico. Como dicho antes, es un sector muy grande y con un impacto fuerte pero al mismo tiempo, hay numerosas PYMEs. El bajo número de unidades no sólo se aplica a los franquiciados.

Para ilustrar mejor el panorama de las franquicias en Estados Unidos, la siguiente tabla proporciona datos clave sobre la distribución de franquicias por estado, basada en la información proporcionada:

Obligaciones Legales para Franquiciar en los Estados Unidos

En los EEUU, la ley federal de franquicia (Federal Franchise Rule) es la ley marco para las transacciones de franquicias en todos los estados. Se promulgó en 1979. Según esta ley, los franquiciadores deben dar a los futuros franquiciados "la información material que necesitan para que puedan evaluar los riesgos y los beneficios de dicha inversión." El Franchise Disclosure Document (documento de divulgación de la franquicia - FDD) es el resultado de esta ley.

El FDD es un documento completo que describe la historia de la empresa, los pagos, las reglas y restricciones, todos los franquiciados de la red, las tasas de facturación, los términos de renovación y otros aspectos de una franquicia.

El FDD se debe facilitar a un futuro franquiciado por lo menos 14 días antes de que se firme cualquier acuerdo o antes de cualquier pago.

Por lo tanto, la ley federal de franquicia deja a los franquiciadores el cumplimiento de esta fecha limite porque no es obligatorio registrar el FDD al nivel federal. Sin embargo, para la protección del consumidor, varios estados han tomado medidas para proteger a los franquiciados potenciales promulgando reglas específicas a su territorio. Hay dos maneras de regular las ofertas de franquicia: el registro del FDD y la declaración del FDD.

Los estados que requieren el registro del FDD tienen las reglas más estrictas en términos de franquicia. Según Charles Internicola, abogado americano especializado en los negocios y la franquicia, los estados con registro del FDD consideran el FDD mucho "como acciones o garantía". Para operar una franquicia en estos estados, se debe registrar el FDD con la entidad legal idónea, de la misma manera que se registran acciones con la Securities and Exchange Commission (equivalente de la Comisión de Bolsa y Valores) antes de ponerlas en el mercado.

Aparte de los estados que requieren el registro del FDD, unos estados requieren que el franquiciador declare su FDD al estado antes de operar la franquicia. La declaración del FDD es una etapa debajo del registro del FDD. En los estados con declaración del FDD, normalmente habrá una ley gobernando la oferta y la venta de oportunidades de negocio dentro del estado, pero no habrá necesariamente reglas específicas a la franquicia.

El Desarrollo de su Franquicia en los Estados Unidos

El sector de la franquicia en los EEUU va creciendo constantemente. Desde 2012, una media de 300 enseñas de franquicia han arrancado cada año. Actualmente, más de 3.380 marcas franquiciadas operan el país. El tamaño y el alcance del sector de la franquicia americana puede intimidar marcas de otros países pero los expertos dicen que no debería serlo.

Michael Seid, consultor de franquicia y co-autor de Franquicia para Dummies, dice: "Entrar en el mercado estadounidense quizás no sea el mejor paso para todas las empresas, pero la decisión de entrar o no en los EEUU debería estar basada sobre razones comerciales sólidas. El miedo no debería guiar tal decisión."

Por eso, aquí te damos puntos de atractivo del mercado estadounidense para los franquiciadores extranjeros:

• reglas comerciales sólidas y protección de marca
• los consumidores son familiares con el concepto de la franquicia
• reserva amplia de empleados y ejecutivos potenciales
• acceso a fondos y a la financiación tradicionalmente facilitado para los franquiciados
• procesos del sector bien definidos para contratar a franquiciados

Como para la expansión hacia cualquier país, hay unas cosas que los franquiciadores deberían evaluar antes de saltar en el mercado americano. Aquí están los 10 pasos principales que los franquiciadores deberían tomar antes de lanzar su franquicia en los EEUU:

1. Establece proyecciones financieras de tu red de franquicia así como los costes del proyecto para determinar si tu franquicia tiene capacidad de implantarse en el país.
2. Haz una auditoría de tus recursos actuales sobre todo por lo que se refiere a la asistencia a los franquiciados. Prevé contratar más personas para el soporte en los recursos humanos y las operaciones, si hace falta.
3. Entiende no sólo las posibilidades disponibles en los EEUU como país, sino también los mercados individuales porque el país es grande y muy diverso, incluso en una sola región geográfica.
4. Evalua si los arreglos que tendrás que hacer en tus productos o servicios para estar competitivo te parecen aceptable.
5. Contrata a un consultor legal americano y empieza a cumplir con tus requisitos legales, tal como formar una entidad franquiciador, organizar la auditoría externa de tu estado financiero, traducir y adaptar tu manual de operaciones, registrar tu marca con la entidad americana adecuada, etc.
6. Establece la estructura de tu oferta de franquicia: ¿master franquicia o desarrollo de zona? ¿Acuerdos para una unidad a la vez o para unidades multiples? ¿Duración del contrato?
7. Determina con tu contable y tu consejero fiscal si es más interesante crear una filial americana para franquiciar en el país.
8. Define la manera de vender tu franquicia: equipo comercial interno, intermediarios, portales, etc.
9. Implementa tu cadena de suministro.
10. Elige la manera de arrancar en el país: una o varias unidades propias, o un punto de venta franquiciado a vigilar.

Dichas etapas se basan sobre las recomendaciones del Sr. Seid en un articulo publicado sobre la entrada de conceptos de franquicia a los EEUU.

Comprobar que las bases del negocio son sólidas: Debes evaluar si el negocio está listo para funcionar con este modelo empresarial.

Venta y distribución: Es el momento de saber vender tu concepto de franquicia.

Asesoramiento: Es importante permanecer cercano a tus franquiciados.

Asesoramiento: Las auditorías son necesarias para tener siempre alejados los riesgos potenciales.