Regulación del Crowdfunding en Estados Unidos: La Ley JOBS y su Impacto

El crowdfunding, o financiación colectiva, se refiere a un método de financiación en el que se recaudan fondos a través de una solicitud de inversiones relativamente pequeñas o aportes individuales de un gran número de personas. Si bien esta práctica ha sido un medio para el financiamiento de negocios y proyectos desde hace más de 30 años, en los últimos tiempos han proliferado las plataformas especializadas en canalizar aportes del público hacia proyectos específicos y la producción de prototipos y productos.

La Ley Jumpstart Our Business Startups (JOBS), aprobada en el Senado de los Estados Unidos y firmada por el presidente Obama en abril de 2012, buscaba aligerar las cargas regulatorias que enfrentan las empresas más pequeñas y ampliar sus oportunidades para obtener capital. Sin embargo, no fue hasta el 30 de octubre de 2015 que la Securities and Exchange Commission (SEC) aprobó las reglas que permiten la entrada en vigencia de su Título III, el cual aborda específicamente el crowdfunding.

La publicidad de la Ley JOBS se ha centrado en los beneficios que tendrá para las empresas emergentes, pero hay muchas disposiciones que deberían ser ventajosas para cualquier empresa que busque nuevos métodos de obtención de capital.

La Ley JOBS y el Crowdfunding

La Ley JOBS modificará y complementará las leyes federales de valores en un esfuerzo por actualizar las regulaciones para que coincidan con las realidades de la capitalización empresarial moderna. Anteriormente, las largas y engorrosas reglas de registro de la SEC impedían a muchas empresas obtener capital a través de ofertas de valores. El Título III de la Ley JOBS establece una nueva exención para el crowdfunding, creando la posibilidad para que las empresas generen capital utilizando Internet y las redes sociales para atraer inversores y recaudar capital.

El crowdfunding resulta atractivo tanto para la empresa como para el inversor. Según la nueva Sección 4(6) de la Ley de Valores modificada por la Ley JOBS, se permite el crowdfunding siempre que se cumplan ciertos requisitos. Estos requisitos incluyen que el monto total vendido por el emisor no debe exceder el millón de dólares durante los 12 meses anteriores, y la transacción debe realizarse a través de un corredor o portal de financiación.

Requisitos para Inversionistas

La regulación emitida por la SEC establece una serie de requisitos mínimos para los inversionistas que participen de las plataformas. Las nuevas normas sobre crowdfunding permiten a cualquier persona con un patrimonio neto de menos de US$ 100.000 invertir hasta US$ 2.000 (o 5% del patrimonio, si este es mayor a esa cifra) durante un período de 12 meses.

Si un inversionista tiene una renta y un patrimonio superior a US$ 100.000, puede invertir hasta el 10% de su valor neto. Esto permitiría a cualquier ciudadano estadounidense la posibilidad de invertir en una startup a través de una plataforma de crowdfunding. Cualquier comprador individual de valores emitidos bajo esta excepción puede comprar dentro de un período de 12 meses anterior a la fecha de compra un máximo de $ 2,000 o 5% de sus ingresos o patrimonio neto, lo que sea mayor, en valores si sus ingresos o patrimonio neto tiene menos de $ 100,000; o, un máximo del 10% de sus ingresos o patrimonio neto con un máximo total de $ 100,000, si su patrimonio neto o ingreso es igual o superior a $ 100,000. El cumplimiento de dichos límites debe ser confirmado por los portales de financiación.

El cálculo de su patrimonio neto consiste en la suma de todos sus activos y la resta de todos sus pasivos. Para los fines de la financiación colectiva, no se incluye el valor de su residencia principal en el cálculo de su patrimonio neto. Además, cualquier hipoteca u otro préstamo sobre su residencia no cuenta como un pasivo hasta el valor justo del mercado de su vivienda. Es más, cualquier aumento en la cantidad del préstamo durante los 60 días anteriores a la compra de los títulos (incluso si la cantidad del préstamo no supera el valor de la residencia) también contará como un pasivo. Usted puede calcular sus ingresos anuales o su patrimonio neto incluyendo el conjunto de los ingresos o bienes de su cónyuge. No es necesario que la posesión de la propiedad figure en forma conjunta.

Tabla de Límites de Inversión para Crowdfunding

Requisitos para Startups (Emisores)

En cuanto a las startups, el reglamento establece la limitación del monto que pueden levantar a través de plataformas de crowdfunding en un plazo de 12 meses, el que será de USD $1.000.000. Así, cualquier negocio que busque recaudar por encima de ese monto, necesitará explorar las vías tradicionales de financiación, lo cual no es un aspecto negativo. El límite de US$ 1 millón disciplinará bien a las nuevas empresas que son poco capital intensivas, para que puedan fracasar rápidamente si es necesario.

También establece obligaciones sobre la información que deberán hacer pública para usar esta herramienta. A pesar de la eliminación de la necesidad de registrar los valores con la SEC para los emisores que dependen de la excepción de crowdfunding, todavía existe la necesidad de cierta divulgación por parte de los emisores.

El emisor deberá presentar ante la SEC, proporcionar a los inversores, intermediarios de crowdfunding y poner a disposición de los posibles inversores la siguiente información:

• Su nombre, estado legal, dirección física y dirección del sitio web.
• Los nombres de sus directores, funcionarios y accionistas del 20% o más.
• Una descripción de su negocio y plan de negocios anticipado.
• Una descripción del detalle de su condición financiera, que dependerá del nivel de actividad de crowdfunding realizada por el emisor durante los 12 meses anteriores en conjunto. Para cantidades de oferta agregadas con objetivos de:
  • $100,000 o menos: el emisor debe proporcionar declaraciones de impuestos sobre la renta para su último año completado (si corresponde), y estados financieros certificados por el director ejecutivo principal.
  • Más de $100,000 pero por debajo de $500,000: el emisor debe proporcionar estados financieros revisados por un contador público que sea independiente del emisor, utilizando estándares y procedimientos que establezca la SEC.
  • Más de $500,000 (o cualquier otro monto que establezca la SEC): el emisor debe proporcionar estados financieros auditados.
• Una descripción del uso previsto y el propósito de los ingresos.
• El monto de la oferta objetivo, la fecha límite para alcanzar el monto de la oferta objetivo y actualizaciones periódicas sobre el progreso en el cumplimiento del monto de la oferta objetivo.
• El precio al público de los valores o el método para determinar el precio. Antes de la venta, cada inversionista debe recibir por escrito el precio final y todas las divulgaciones requeridas. Cada inversionista debe tener una oportunidad razonable para rescindir su compromiso de compra al divulgar el precio final.
• Una descripción de la propiedad y la estructura de capital del emisor, que incluye:
  • Una descripción detallada de los términos de los valores ofrecidos y de cada clase de valores del emisor, incluyendo detalles sobre cómo pueden modificarse estos términos, y un resumen de cómo los derechos de los valores ofrecidos pueden ser modificados, diluidos o calificados por otras clases de valores del emisor.
  • Una descripción de cómo el ejercicio de los derechos de los accionistas principales del emisor podría afectar negativamente a los compradores de los valores que se ofrecen.
  • El nombre y el nivel de propiedad de cada accionista que posee más del 20% de cualquier clase de valores emitidos por el emisor.
  • Cómo se valoran los valores ofrecidos, y ejemplos de métodos sobre cómo el emisor puede valorar sus valores en el futuro, incluso durante acciones corporativas.
  • Los riesgos para los compradores de los valores relacionados con la propiedad minoritaria del emisor y las acciones corporativas futuras, incluidas las emisiones de acciones adicionales, la venta del emisor o de los activos, o las transacciones con partes relacionadas.

Más allá de disminuir el alcance de la divulgación requerida, la Ley JOBS también elimina los valores ofrecidos utilizando la excepción de crowdfunding de las Leyes de Blue Sky aplicables al designar tales valores como "valores cubiertos". Para cualquier emisor que se base en la excepción de crowdfunding para las ofertas de valores, será necesario presentar ante la SEC y divulgar a los inversores anualmente "informes de los resultados de las operaciones y los estados financieros del emisor".

Plataformas de Financiación (Portales de Crowdfunding)

La inversión en una oferta de financiación colectiva sólo se puede hacer usando una plataforma en línea, como por ejemplo un sitio web o una aplicación móvil de un corredor de bolsa y agente bursátil, o un portal de financiación. El portal de financiación o de corredor de bolsa y agente bursátil, que se denomina un intermediario crowdfunding, debe estar registrado en la SEC y ser un miembro de FINRA, la Autoridad Reguladora de la Industria Financiera (Financial Industry Regulatory Authority).

Se espera que los portales de financiación, más allá de su objetivo principal de ser un intermediario de oferta, limiten la posibilidad de fraude asociado con una oferta pública donde solo se requiere una divulgación limitada. Para convertirse en un portal de financiación de este tipo, tendrá que registrarse en la SEC y deberá proporcionar una serie de actividades de prevención de fraude, incluida la revisión de las calificaciones de los emisores e inversores. Los corredores pueden registrarse como portales de financiación. Como parece, se espera que los portales de financiación se conviertan en un tipo de mini bolsas de valores al mantener una junta en línea de valores ofrecidos por varios emisores.

Crowdfunding ofrece a los inversionistas la oportunidad de participar en las fases iniciales de una empresa. Sin embargo, debe tener en cuenta que las inversiones en las fases iniciales de una empresa pueden implicar riesgos muy altos y usted debe investigar a fondo cualquier oferta antes de tomar una decisión de inversión.

Los corredores de bolsa y agentes bursátiles, y los portales de financiación que operan plataformas de crowdfunding tienen la obligación de ofrecer materiales educativos para ayudar a los inversionistas a entender este tipo de inversión. Estos materiales presentan en más detalle los riesgos involucrados al hacer una inversión crowdfunding. Usted debe aprovechar esos recursos para informarse y entender los riesgos de invertir en crowdfunding. Antes de que usted pueda hacer una inversión crowdfunding, el corredor de bolsa y agente bursátil, o el portal de financiación que opere la plataforma de crowdfunding que usted esté utilizando, debe(n) asegurarse de que usted ha revisado los materiales educativos acerca de este tipo de inversión. Adicionalmente, usted tendrá que afirmar de manera positiva que entiende que es posible que pierda todo el dinero de su inversión y que usted puede absorber tal pérdida.

Ventajas y Desafíos del Crowdfunding bajo la Ley JOBS

Hasta hoy, los inversionistas de crowdfunding habían sido atraídos como patrocinadores desde los inicios simplemente por la posibilidad de recibir a cambio un elemento simbólico. Ahora, con la posibilidad de participación en el capital, se expande el grupo de posibles inversores a un mayor número de startups innovadoras, en nuevos lugares y diferentes orígenes.

Mientras que los Inversores Ángeles invierten sumas más altas en comparación con los individuos que aportan a través de crowdfunding, el formato de aportantes múltiples es un tipo de financiación que tiene ventajas para los propietarios de negocios. En primer lugar, el crowdfunding viene con una amplia base de clientes integrada, que puede proporcionar información y publicidad. En segundo lugar, el crowdfunding ofrece al empresario la libertad de no depender de la inversión de círculos que tradicionalmente han cerrado las puertas a los extranjeros, o a los recién llegados.

Riesgos y Consideraciones para el Inversionista

La inversión en una oferta de financiación colectiva sólo se puede hacer usando una plataforma en línea, como por ejemplo un sitio web o una aplicación móvil de un corredor de bolsa y agente bursátil, o un portal de financiación. La inversión en empresas nacientes y entidades emergentes es especulativa y a menudo fracasan. A diferencia de una inversión en un negocio maduro que tiene un historial de ingresos y réditos, a menudo el éxito de una empresas nacientes o una entidad emergente se fundamenta en el desarrollo de un nuevo producto o servicio que puede, o no, encontrar un mercado.

Usted tendrá una limitación, no pudiendo revender su inversión durante el primer año, y es posible que deba mantener su inversión durante un período indefinido de tiempo. Una vez hecho el compromiso de inversión para una oferta crowdfunding, usted se habrá comprometido a hacer ésa inversión (a menos que cancele su compromiso dentro de un período de tiempo determinado). Usted tiene hasta 48 horas antes del final del periodo de oferta para cambiar de opinión y cancelar su compromiso de inversión por cualquier motivo. Una vez que el período de oferta se encuentra dentro de las 48 horas antes del final, usted no podrá cancelar por ningún motivo, incluso si usted hizo su compromiso durante este período.

Su inversión crowdfunding puede comprar una participación de capital en una empresa naciente. A diferencia de las sociedades cotizadas en la bolsa, cuyo valor público se establece a través de los precios de las acciones según los mercados, es difícil establecer la valoración de las empresas privadas, especialmente las empresas nacientes, y se corre el riesgo de pagar en exceso por la participación que recibe en el capital.

La empresa debe divulgar, entre otras cosas, información acerca de la propia empresa, su plan de negocios, la oferta, y el uso previsto de los dineros recaudados. Una entidad emergente en sus fases iniciales puede tener tan sólo capacidad de proporcionar información limitada acerca de su plan de negocios y operaciones, pues no ha desarrollado completamente sus operaciones ni tiene una larga historia para proveer mayor información. Igualmente, la única obligación de la compañía es la presentación anual de información acerca del negocio, incluyendo los estados financieros. En contraste, una empresa que cotiza en la bolsa está obligada a presentar informes anuales y trimestrales y a divulgar rápidamente determinados eventos; usted como inversionista puede usar esta divulgación periódica de información para evaluar la situación de su inversión. Por el contrario, es posible que usted sólo reciba de manera constante una divulgación limitada acerca de su inversión crowdfunding.

La inversión en una empresa naciente o incipiente es igualmente una inversión en el empresario o la gerencia de la empresa. El hecho de tener la capacidad para ejecutar el plan de negocios es frecuentemente un factor importante para determinar si el negocio es viable y exitoso. También debe tener en cuenta que una parte de su inversión puede ser para financiar la remuneración de los empleados de la compañía, incluyendo la gerencia. En virtud de la relativa facilidad con la que las empresas emergentes e incipientes pueden recaudar fondos usando crowdfunding, puede darse el caso de que ciertas oportunidades resulten ser ardides fraudulentos con pérdida de dinero.

Muchas empresas que han tenido éxito atribuyen parcialmente su éxito temprano a la gestión de los inversionistas profesionales en las etapas iniciales (por ejemplo, los llamados inversionistas ángeles y empresas de capital de riesgo). Estos inversionistas suelen negociar para recibir puestos en el consejo de administración de la compañía y juegan un papel importante a través de sus recursos, contactos y experiencia en ayudar a las empresas nacientes en la ejecución de sus planes de negocios. La Office of Investor Education and Advocacy de la SEC proporciona esta información como un servicio a los inversionistas. No constituye una interpretación legal ni es una declaración de política de la SEC.

Cambios en otras regulaciones: Regulación A y Regulación D

Hay tres disposiciones específicas de la Ley JOBS a las que las empresas deben prestar mucha atención a medida que comienza el proceso de implementación: (i) las revisiones a la Regla 506 de la Regulación D de la Ley de Valores, (ii) la expansión de las exenciones bajo la Regulación A de la Ley de Valores, y (iii) la provisión para “crowdfunding” bajo la Sección 4 de la Ley de Valores.

Regulación D

Según la Ley de Valores, cualquier oferta de venta de valores debe registrarse en la SEC. El registro suele ser largo y costoso. Actualmente, la Regulación D exime a ciertas empresas del registro, siempre que la empresa cumpla con requisitos muy específicos que generalmente limitan las vías de obtención de capital. La Ley JOBS levanta esta restricción y permite la solicitud y publicidad general de una oferta hecha bajo la Regla 506 siempre que el comprador final (no el recipiente de la oferta) sea un inversor acreditado. Esta revisión podría permitir a las empresas comercializar ofertas de la Regla 506 utilizando vehículos publicitarios como periódicos o Internet. La Regulación D ya no requerirá que los emisores tengan alguna relación preexistente para poder realizar ofertas de la Regla 506. La SEC tiene 90 días después de la promulgación de la Ley JOBS para modificar la Regla 506 del Reglamento D.

Regulación A

La Sección 3(b) de la Ley de Valores permite a la SEC eximir del registro ciertas ofertas de valores. De conformidad con la Sección 3(b), la SEC creó la Regulación A para permitir ofertas de valores de hasta $5 millones sin activar el requisito de registro completo ante la SEC. Si bien la Regulación A puede parecer atractiva en teoría, muchas empresas la encuentran onerosa en la práctica debido a su límite de oferta relativamente bajo de $5 millones y al hecho de que estos valores no califican como “valores cubiertos” y, por lo tanto, están sujetos a leyes estatales de cielo azul. La Ley JOBS modifica el Reglamento A en un esfuerzo por ampliar su atractivo.

El Reglamento A+ contiene varios elementos que lo hacen mucho más atractivo que su predecesor. En primer lugar, eleva el límite de oferta de 5 millones de dólares a 50 millones de dólares. En segundo lugar, los valores de la Regulación A ahora serán “valores cubiertos”, que ya no estarán sujetos a las leyes estatales. Y, por último, los valores de la Regulación A ahora pueden promocionarse mediante solicitación y publicidad generales, de manera similar a los nuevos valores de la Regulación D. Estos nuevos elementos de la Regulación A+ deberían permitir a las empresas realizar ofertas de valores relativamente pequeñas sin desencadenar todo el peso del registro en la SEC. La utilidad de la oferta de la Regulación A con los nuevos cambios aún no se ha establecido porque la SEC aún no ha emitido las reglas descritas allí. Volver a clasificar estos valores como "valores cubiertos" probablemente conducirá a un aumento en los montos de oferta bajo esta excepción. Sin embargo, debido a que la dependencia de esta excepción requerirá la inclusión de las finanzas auditadas en las presentaciones de la SEC, eso podría hacer que esta excepción sea menos atractiva. Sin embargo, una vez que la SEC emite detalles específicos con respecto a la publicidad pública permitida para las ofertas bajo esta excepción, depender de ella puede volverse muy atractiva, ya que también permite "probar el agua" antes de la oferta.