El Procedimiento Negociado Sin Publicidad en la Contratación Pública Española

El procedimiento negociado sin publicidad, ahora denominado licitación con negociación sin publicidad, es una modalidad de contratación pública excepcional en España, regulada por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). A diferencia de los procedimientos abiertos o restringidos, que exigen una convocatoria pública, este procedimiento permite a la Administración Pública negociar directamente con uno o varios licitadores en supuestos tasados por la ley. Su objetivo es adaptar el contrato de la mejor manera posible a las necesidades de la Administración, ofreciendo una flexibilidad que no se encuentra en otras vías de licitación.

La LCSP establece que el uso de este procedimiento debe estar debidamente justificado en el expediente, lo que subraya su carácter extraordinario y la necesidad de una rigurosa motivación por parte del órgano de contratación. Su correcta aplicación requiere, además, la observancia de una tramitación que, si bien es más flexible que la de otros procedimientos, debe garantizar los principios de igualdad de trato, transparencia y no discriminación.

Marco General del Procedimiento de Licitación con Negociación

El artículo 166 de la LCSP define el marco y los límites de la negociación. Su propósito es regular la naturaleza y el alcance de la negociación en los siguientes términos:

• Objeto de la negociación: La adjudicación recaerá en el licitador elegido tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos.
• Elemento esencial: La negociación, que debe ser real y efectiva; sin ella, se incurriría en nulidad. Se negocian las ofertas iniciales y ulteriores para mejorar su contenido y adaptarlas a los requisitos del pliego, típicamente los aspectos técnicos señalados en pliegos o anuncio.
• No se negocia nunca: Los requisitos mínimos de la prestación (los “límites infranqueables” de la necesidad pública) y los criterios de adjudicación (artículo 169.5 LCSP).
• Transparencia: El pliego debe determinar los aspectos económicos y técnicos sobre los que versará la negociación y debe garantizar la máxima transparencia, publicidad y no discriminación entre los licitadores participantes.
• Información precisa: La información facilitada en los pliegos debe ser lo suficientemente precisa para que los operadores económicos puedan comprender la naturaleza y el alcance de la contratación y decidir si solicitan participar.
• Buenas prácticas: Es recomendable indicar en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) los aspectos objeto de negociación y dejar constancia documental de cada ronda (invitaciones, ofertas, razones de aceptación o rechazo y ventajas obtenidas en la negociación, según el artículo 169.6 LCSP).

Diferencias entre Contrato Menor y Procedimiento Negociado Sin Publicidad

Aunque ambos son procedimientos simplificados de contratación pública, existen diferencias clave entre un contrato menor y un contrato negociado sin publicidad:

El contrato menor (artículo 118 LCSP) se aplica a contratos de menor cuantía y duración más corta, utilizados para necesidades específicas, urgentes o de pequeña escala. Sus límites económicos son 15.000 euros (sin IVA) para servicios y suministros, y 40.000 euros (sin IVA) para obras. La duración no debe superar el año ni ser prorrogable. La administración puede adjudicar el contrato directamente, sin necesidad de concurso ni publicidad previa, y solo requiere la emisión de una factura y un informe justificativo.

El contrato negociado sin publicidad (artículo 168 LCSP), por otro lado, es un procedimiento excepcional que se utiliza cuando no se puede aplicar un procedimiento abierto o restringido. Permite adjudicar contratos de mayor cuantía sin convocatoria pública en supuestos tasados por la ley. El órgano de contratación invita a varias empresas a negociar las condiciones del contrato.

Supuestos Tasados del Negociado Sin Publicidad (Art. 168 LCSP)

El artículo 168 de la LCSP regula de manera taxativa los supuestos en los que se puede utilizar el procedimiento negociado sin publicidad. Se trata de casos específicos, como:

A) Obras, Suministros, Servicios y Concesiones (Art. 168.a)

• Falta de concurrencia en abierto o restringido: Cuando no se haya presentado ninguna oferta, ninguna oferta adecuada, ninguna solicitud de participación, o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o restringido. Esto aplica sin cambiar sustancialmente las condiciones ni incrementar el presupuesto ni alterar el sistema de retribución. La diferencia práctica entre ofertas “inadecuadas” e “irregulares” es crucial. Una oferta inadecuada no satisface la necesidad sin cambios sustanciales, pero podría llegar a satisfacerla si se modifica o completa. Una oferta irregular no se ajusta a los pliegos o se recibe fuera de plazo.
• Exclusividad artística, técnica o por propiedad intelectual: Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado. Esto incluye la creación o adquisición de una obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico español o actuación artística única; la inexistencia de competencia por razones técnicas; o la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial. Es fundamental una justificación reforzada que acredite la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador. La JCCPE, en el Informe 65/2019, señala que la apreciación de esta cualidad de capacitación debe hacerse mediante un simple juicio de valor tomando en consideración la trayectoria conocida de las propias empresas.
• Secreto o seguridad del Estado: Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.

B) Obras, Suministros y Servicios (Art. 168.b)

• Imperiosa urgencia: Cuando concurra una imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo. Demanda una pronta ejecución incompatible incluso con la tramitación de urgencia del artículo 119. La práctica de los tribunales contractuales descarta urgencia basada en retrasos previsibles o en incidencias imputables al propio órgano.
• Post "abierto/restringido" con ofertas conformes: Cuando, tras licitar, solo hubo ofertas irregulares o inaceptables (artículo 167.e), la solución viable exige negociar con todos los operadores cuyas ofertas sean conformes; en este escenario, el artículo 168.b) habilita a prescindir de nueva publicidad, pero no permite modificar sustancialmente condiciones ni subir el precio o alterar el sistema de retribución.

C) Suministros (Art. 168.c) - Supuestos Adicionales

• Productos fabricados exclusivamente para I+D: Cuando los productos se fabriquen exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo (no producción en serie destinada a viabilidad comercial o recuperar costes).
• Entregas adicionales del proveedor inicial: Que constituyan bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, o bien una ampliación de los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al órgano de contratación a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas. La duración de tales contratos no podrá, por regla general, ser superior a tres años.
• Adquisición en mercados organizados o bolsas de materias primas.
• Cese del proveedor o administradores concursales: Cuando se trate de un suministro concertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales, o con los administradores de un concurso, o a través de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza.

D) Servicios (Art. 168.d) - Supuestos Adicionales

• Consecuencia de un concurso de proyectos: Se negocia con el ganador (o ganadores, invitando a todos a participar) con arreglo a sus normas.

E) Obras y Servicios (Art. 168.e) - Supuestos Adicionales

• Repetición de servicios u obras similares: Con el mismo contratista, anunciada en el anuncio del contrato inicial, sin superar tres años desde su celebración, y contabilizando su importe a efectos de valor estimado. Debe haberse seguido previamente un procedimiento con publicidad.

Tramitación del Negociado Sin Publicidad (Arts. 169 y 170 LCSP)

El artículo 170 remite, salvo la publicidad, a las reglas del artículo 169 (tramitación de la licitación con negociación). Las claves del procedimiento son las siguientes:

a. Preparación del expediente

• Es fundamental justificar en el expediente la causa de entre las previstas en el artículo 168 (por ejemplo, detallando por qué las ofertas fueron irregulares o inaceptables).
• En el PCAP, se deben delimitar los requisitos mínimos (no negociables) y los aspectos negociables. También debe prever la metodología de negociación (rondas, criterios para reducción por fases, calendario, soportes electrónicos, registro de actas).

b. Número de candidatos

• La entidad puede limitar el número de invitados, pero debe asegurar un número mínimo y suficiente de candidatos (artículos 169.2 y 169.3), garantizando competencia efectiva.
• Debe dejar constancia de las invitaciones cursadas y las razones de aceptación o rechazo (artículo 169.6). La "regla de tres" invitaciones se aplica siempre que sea posible. Si se invita a tres empresas y solo una presenta oferta, no es necesario seguir invitando a más. Sin embargo, se aconseja conseguir el mayor número de ofertas para una gestión más eficiente de los recursos públicos.
• Es obvio que hay supuestos de procedimiento negociado sin publicidad en que los que están predeterminados los licitadores a invitar, ya que, en principio, solo pueden ser encomendados a un empresario concreto. Pero en otros supuestos sí que resulta necesario, por aplicación del apartado 2 del artículo 169, solicitar al menos tres ofertas a candidatos que estén capacitados para la realización del objeto del contrato.

c. Invitación a presentar ofertas iniciales

• Se tiene que cursar una invitación a empresas capacitadas. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) ha clarificado en su Informe 65/2009 que el objeto social de la empresa es un elemento clave para determinar dicha capacitación. Invitar a empresas cuyo objeto social no se ajuste al objeto del contrato podría ser considerado una limitación artificial de la competencia.
• En la invitación se recuerda qué se negocia y cómo, se fijan plazos, formato y canal (plataforma).
• En cuanto al plazo de presentación, la LCSP no establece un plazo mínimo para los procedimientos negociados no sujetos a regulación armonizada, aunque el artículo 163 determina que las invitaciones a participar “indicarán la fecha límite para la recepción de ofertas”. Debe ser el órgano de contratación quien determine, en este caso, cuál es el plazo razonable de presentación de proposiciones según las características del contrato y la complejidad de la oferta a presentar.

d. Negociación (Art. 169.4, 169.5, 169.8)

• Debe garantizarse trato igual y no revelar información que otorgue ventajas.
• Se negocian ofertas iniciales y ulteriores, no los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación.
• Puede articularse en fases sucesivas para reducir ofertas mediante criterios de adjudicación previamente anunciados; siempre debe mantenerse una competencia efectiva.
• En el caso de un solo candidato: la mesa (o el órgano) debe negociar “siempre que sea posible” (artículo 170.2).

e. Documentación de la negociación (Art. 169.6 LCSP)

• En el expediente deben constar invitaciones, ofertas, razones de aceptación o rechazo y, muy importante, las “ventajas obtenidas” con la negociación (qué mejoró y por qué la oferta ganadora es mejor). Sin huella documental, el riesgo de anulación aumenta.
• La Mesa de Contratación es potestativa, salvo imperiosa urgencia del artículo 168.b).1º (entonces es obligatoria).

Participación de Licitadores no Invitados

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) se pronunció en el Informe 33/2009 en el sentido de que la solicitud de participación y la presentación de ofertas en un procedimiento negociado sin publicidad por parte de empresarios no invitados previamente por el órgano de contratación, obliga a este a formular invitación, en el primer caso, y a aceptar la oferta en el segundo, siempre que las mismas hayan sido presentadas en tiempo hábil, considerado el estado del procedimiento, y reúnan los demás requisitos precisos para ser tomadas en consideración.

El fundamento de esta conclusión es que en el procedimiento negociado sin publicidad se excluye la publicidad de la licitación, sustituyéndola, en los casos en que es posible, por la invitación para tomar parte, al menos a tres empresarios, por considerar que tres es un número suficiente para celebrar una licitación con transparencia y más podría resultar excesivamente complejo. Sin embargo, el principio de igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores implica que si se niega a cualquier empresario que reúna las cualificaciones necesarias la posibilidad de acudir a un procedimiento negociado sin publicidad por no haber sido invitado previamente, se le puede estar dispensando por parte de la Administración un tratamiento no igualitario y discriminatorio.

Algunas Comunidades Autónomas, como Aragón, han regulado esta cuestión disponiendo la publicación de un anuncio en el perfil del contratante, simultáneamente al envío de las solicitudes de ofertas, para facilitar la participación de otros posibles licitadores.

Legitimación en el Recurso Especial

En cuanto a la legitimación para interponer un recurso especial en estos procedimientos, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 962/2017 inadmitió el recurso interpuesto por un licitador frente a la adjudicación de un procedimiento negociado sin publicidad que traía causa de un procedimiento abierto previo, porque consideró que no tenía legitimación al no haber concurrido a la licitación previa.

Dadas las especiales características del procedimiento negociado sin publicidad, la LCSP incluye algunos preceptos específicos para la aplicación en el mismo del recurso especial, pero no afectan a la cuestión de la legitimación de los no invitados directamente. En el presente caso, la parte recurrente no podía participar en la licitación, pues tratándose de un procedimiento negociado sin publicidad, solo pueden intervenir en el mismo los licitadores invitados por el órgano de contratación.

Acreditación de Solvencia y Documentación Inicial

Respecto a la acreditación de solvencia, en la documentación inicial se deberá incluir la declaración o declaraciones responsables relativas a capacidad, solvencia y prohibiciones de contratar, así como cualesquiera otras que se requiera en el pliego, que luego deberán ser acreditadas por el licitador seleccionado. Esto es así salvo que el órgano de contratación, por cualquier motivo, tenga dudas sobre la vigencia o fiabilidad de las declaraciones, en cuyo caso podrá pedir, en cualquier momento del procedimiento, la acreditación del contenido de las mismas.

El artículo 150.2 de la LCSP dispone que, una vez aceptada la propuesta de la Mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta para que, dentro del plazo de diez días hábiles, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad.

Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los Pliegos. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta.

Consideraciones sobre la Valoración de Ofertas

La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Si bien la valoración se realiza, en el caso de los procedimientos negociados, por los mismos actores, sin intervenir en ningún caso el comité de expertos, no procede incluir en un mismo sobre, en ningún caso, los criterios valorables mediante juicio de valor y los valorables mediante la aplicación de fórmulas.