Actuación Errónea del Empresario al Solicitar el Alta: Causas y Consecuencias en la Seguridad Social

El incumplimiento por parte de la compañía de sus obligaciones de afiliación, altas y bajas de sus trabajadores, así como de la cotización por los mismos, determinará la exigencia de responsabilidad de la empresa en cuanto al pago de las prestaciones. Esta responsabilidad se rige por lo previsto en el artículo correspondiente de la normativa vigente.

El ingreso de las cuotas realizado con posterioridad al hecho causante de la prestación, ya se efectúe voluntariamente o en virtud de acta de liquidación de cuotas, no exonera ni atenúa la responsabilidad empresarial, ni tampoco le exonera de responsabilidad la posible prescripción de la obligación de cotizar.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras sentencias (como las de fecha 18-9-1980, 1-2-2000 o 5-4-2001), ha venido señalando que lo anterior no siempre es así, y que en ciertos supuestos no puede derivarse ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder.

Tipos de Incumplimiento y Responsabilidad

La actuación errónea del empresario puede manifestarse de diversas formas, cada una con sus propias implicaciones en la responsabilidad:

A. Falta de alta en Seguridad Social de un trabajador

En este caso, la responsabilidad del pago de las prestaciones recae directa y exclusivamente sobre la empresa. La obligación de dar de alta a los trabajadores es fundamental, y su omisión tiene consecuencias directas para el empleador.

B. Trabajador de alta en Seguridad Social con defecto de aseguramiento

Los defectos que ocasionan una responsabilidad empresarial, derivada de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, son los descubiertos cualificados y reiterados, y la infracotización.

En estos supuestos, a pesar de la responsabilidad de la empresa en el pago de la prestación (total o parcial), por la automaticidad de las prestaciones, responderá la Mutua o la entidad gestora con carácter de anticipo, abonando la prestación al trabajador (con el límite de la cantidad equivalente a dos veces y media del IPREM, o del importe del capital coste necesario para el pago anticipado), y tras ello se subrogan en los derechos del beneficiario para repetir contra la empresa.

En los casos en los cuales la empresa ha dejado de cumplir, de forma reiterada, con su obligación de cotizar, la responsabilidad por las prestaciones recae sobre el empresario. Se trata de un incumplimiento que por su reiteración y duración son calificables de rupturistas, encubriendo un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar. En tal caso no existe obligación alguna de anticipo para el INSS (ni para la Mutua, si es esta la que cubre en la empresa tales contingencias), puesto que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones.

Incumplimiento de pago delegado de la prestación

Esto ocurre cuando el empresario no abona directamente las prestaciones al trabajador, pero sin que exista una falta de alta, cotización o infracotización por parte de la empresa.

La Obligación de Cotizar y sus Implicaciones

La actividad protectora de la Seguridad Social se fundamenta en la suficiencia de medios con los que afrontar el pago de las prestaciones. El sistema de reparto que rige en nuestra Seguridad Social tiene su sustento y fuente de ingresos en las cotizaciones de empresas y trabajadores.

La cotización se convierte, por tanto, en una obligación que nace desde el inicio de la actividad laboral, surtiendo idéntico efecto la mera solicitud del alta del trabajador. La perentoriedad de las cotizaciones se verifica en que la falta de presentación de la solicitud de afiliación/alta no impide el nacimiento de la obligación de cotizar desde el momento en que concurren los requisitos que determinan la inclusión de un trabajador en el Régimen que corresponda.

A su vez, la obligación de cotizar se mantiene durante todo el período en que el trabajador desarrolla su actividad, continuando en determinadas situaciones en las que, si bien no presta servicios en la empresa, esta sí se encuentra impelida a mantener las cotizaciones. Estas situaciones incluyen:

• La incapacidad temporal.
• El riesgo durante el embarazo.
• El descanso por maternidad y paternidad.
• El cumplimiento de deberes de carácter público.
• El desempeño de cargos de representación sindical (siempre que no den lugar a excedencia en el trabajo o al cese en la actividad).
• Los permisos y licencias que no dan lugar a excedencias en el trabajo.
• Los convenios especiales.

Por último, la obligación se extingue con el cese en el trabajo, siempre que se comunique la baja en el tiempo y forma establecidos.

Infracotización y Falta de Cotización: Un Fraude Continúo

La suficiencia de medios impele a la Seguridad Social a articular medidas de aseguramiento de esta obligación, cuyo incumplimiento se concreta de dos formas:

1. Infracotización: Situación en la cual la empresa deja de aportar ingresos a la Seguridad Social sin que exista una dejación total de la obligación, existiendo una amplia gama de supuestos en los que esto se verifica.

2. Falta total de cotización: Situación en la que, como su nombre indica, la empresa suspende o no llega siquiera a efectuar las cotizaciones a las que se encuentra obligada.

Mientras que la segunda causa puede ser de fácil detección por las entidades gestoras, la primera es mucho más difícil, articulándose para ello distintos elementos con los que verificar estas situaciones.

Lucha contra el Fraude

La Seguridad Social, ante todo, las conductas voluntarias de infracotizar, se encuentra en una continua lucha contra el fraude. El volumen de fraude detectado por la policía de la Seguridad Social ha pasado de 33 millones de euros en 2004 a 54,13 millones de euros en los seis primeros meses de 2007. Al mismo tiempo, los ingresos por cotizaciones en periodo voluntario se han elevado un 7,47%. Estos datos revelan que el fraude existe, si bien también se aprecia la morosidad en el pago de las cotizaciones por parte de las empresas, aunque en un grado poco relevante.

El derecho de la Administración de la Seguridad Social para determinar las deudas que las empresas mantienen con la TGSS, cuyo objeto está constituido por cuotas, así como la acción para exigir su pago, prescribe a los cuatro años (artículo 21 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social).

Causas de Infracotización

Aunque del tenor literal de la Ley pueda parecer que la gestión de las cotizaciones a la Seguridad Social es una cuestión de escasa complicación práctica, lo cierto es que en el devenir diario de las empresas surgen dudas y complicaciones, bien por la impericia o desconocimiento de las personas a quienes se encarga la gestión y control de estas cuestiones, bien por la dificultad inherente a conceptos concretos, que inducen a error. Dejando a un lado en este momento aquellas situaciones en las que existe un ánimo defraudatorio, es preciso efectuar un breve análisis de aquellas situaciones que pueden originar una infracotización.

En numerosas ocasiones, la dificultad se origina ante conceptos retributivos de generación superior al mes. Otras por el acogimiento errado a la regulación de un determinado convenio colectivo o un mal encuadramiento del trabajador en una categoría profesional.

3.1. Cotización de las vacaciones no disfrutadas

La cotización de las vacaciones no disfrutadas fue objeto de un amplio debate, habiéndose incluso defendido por algún sector doctrinal el carácter indemnizatorio de las percepciones económicas abonadas en tales conceptos, ya que legalmente solo es posible percibirlas al finalizar la relación laboral. Este período de vacaciones debe hacerse constar en el Certificado de Empresa facilitado al trabajador y se computará como de cotización.

En lo que se refiere al modo en que debe efectuarse su cotización, la Dirección General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social ha mostrado una postura oscilante. Por Resolución de 20 de julio de 1989, se determinó que: «el importe global de las vacaciones se prorrateará, mes a mes, dividiendo a tal efecto su importe por el número de días de duración del contrato, o por el número de meses si el trabajador tiene remuneración mensual, o por el número de días o de meses transcurridos desde el disfrute de las últimas vacaciones».

La necesidad de fijar un criterio concreto en la materia fue establecida por la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 29 de enero de 2001, de forma clara y tajante que: «Cuando la retribución tenga como causa el abono de vacaciones no disfrutadas, la misma se prorrateará mes a mes, dividiendo a tal efecto su importe por el número de días de duración del contrato, o por el número de meses si el trabajador tiene retribución mensual, o por el número de días o de meses transcurridos desde el disfrute de las últimas vacaciones, aplicándose igualmente los tipos y topes correspondientes a cada mes».

3.2. Prima de participación en beneficios

La prima de participación es un concepto salarial recogido en algunos convenios colectivos, así como en la práctica de muchas empresas que optan por incentivar la productividad de sus trabajadores y los buenos resultados corporativos. Los nombres y tipos de este tipo de retribución son múltiples, atendiendo a los elementos que determinan su generación y su forma de ejecución: bonus, participación en beneficios, prima de productividad, stock options, son algunos de ellos.

La Orden TAS/31/2007, en su artículo 27, establece la forma en que debe procederse al abono de este tipo de percepciones extraordinarias. De igual forma, mediante la correspondiente liquidación complementaria, a cuyo fin se toman las bases, topes, tipos y condiciones vigentes en los meses a que los citados salarios correspondan, se liquidan aquellas gratificaciones que no puedan ser objeto de cuantificación anticipada total o parcialmente. En estos supuestos, la norma establece un procedimiento de liquidaciones complementarias que puede resultar sumamente complicado desde el punto de vista de la gestión administrativa del personal.

3.3. Premios sujetos a condición

En este supuesto, y a diferencia de lo que ocurre en los dos supuestos analizados anteriormente, nos hallamos ante un concepto sometido a condición (artículo 1.114 del Código Civil). Ello implica que, hasta que no se consolida el derecho, no existe obligación de cotizar a la Seguridad Social. A este respecto, y siguiendo el tenor de la legislación, debe prorratearse la cantidad percibida. Ello, no obstante, no está exento de problemas y dudas, de carácter jurídico y de carácter práctico. Con este sistema del prorrateo, la Seguridad Social evita que estos conceptos variables queden exentos de cotización, dado que en el mes en que se abonan superan con creces el tope máximo de cotización al ser, por regla general, grandes cantidades.

3.4. Seguros de vida y planes de pensiones

Muchas empresas recogen como beneficio social para sus trabajadores el pago de un seguro colectivo de vida por muerte natural, muerte por accidente, invalidez en todos los grados, excepto parcial, por accidente, etc. Igualmente existen empresas que constituyen fondos de pensiones a favor de sus trabajadores, a los que efectúan las corrientes aportaciones. Por último, hay empresas que abonan uno o ambos beneficios en virtud de un compromiso asumido en el convenio colectivo de aplicación o en el contrato de trabajo firmado con el trabajador.

Desde una perspectiva de Seguridad Social, la regulación sobre la cotización de las cantidades satisfechas por las empresas por cada trabajador se encuentra recogida en el artículo 109.2.f) de la LGSS, así como en el artículo 23.2.f) del RGC. Así, las cuantías que las empresas se encuentran obligadas a pagar a los trabajadores debido a acuerdos individuales o colectivos, se han de incluir en el recibo de salarios cotizando íntegramente, a la vez que tributan como pago en especie a efectos de IRPF.

Del mismo modo, las cantidades dinerarias por gastos sanitarios entregados por las empresas a los trabajadores deben incluirse en la base de cotización, complementen o no prestaciones contributivas o no contributivas del sistema de la Seguridad Social.

Alejadas de las percepciones en especie tratadas anteriormente se encuentran las asignaciones asistenciales que promueven las empresas. Entre ellas cabe destacar las primas de contrato de seguro por accidente de trabajo o responsabilidad civil del trabajador y las primas de contrato de seguro para enfermedad común del trabajador, con la posible inclusión del cónyuge y descendiente. En relación con la calificación de los seguros, como mejora voluntaria de la Seguridad Social, esta no ha sido una cuestión pacífica. No obstante, existen numerosos pronunciamientos de nuestros tribunales.

Sanciones por Incumplimiento

El empresario tiene obligación legal de solicitar el alta de los trabajadores por él empleados previamente al inicio de la prestación de servicios. El sujeto obligado a promover el alta de sus empleados en la Seguridad Social, antes de la fecha de inicio de la prestación de servicios, es el empresario.

En caso de no practicarse la afiliación o el alta a instancia del empresario, el trabajador está facultado para solicitarlas y también pueden ser practicadas de oficio por la TGSS.

Si hay una inspección de trabajo y se descubre este incumplimiento, estaríamos ante una infracción grave tipificada en el art. “No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido.”

La sanción señalada por cada trabajador afectado es una multa de (Art. De no haber mediado actuación inspectora, la solicitud de alta de los trabajadores fuera del plazo establecido al efecto, se sanciona con multa de (Art. A ello hay que añadir, según los casos, la posible concurrencia de otras sanciones graves, como no formalizar por escrito el contrato de trabajo cuando este requisito sea exigible o cuando lo haya solicitado el trabajador, o muy graves como no ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas de Seguridad Social.

Efectos del Alta Indebida o Fuera de Plazo

La resolución administrativa que declare indebida la baja producida en cualquiera de los Regímenes del sistema de la Seguridad Social determinará que el trabajador o asimilado a que se refiera sea considerado en alta, a todos los efectos.

El empresario puede dar de alta al trabajador sin esperar a que la Inspección emita las actas de infracción y liquidación y se dicte un alta de oficio. No obstante, este alta fuera de plazo no podrá subsanar las infracciones cometidas. Por otra parte, aunque el empresario no haya cursado el alta del trabajador, este tendrá derecho a acceder a las prestaciones que le correspondan (asistencia sanitaria, incapacidad temporal e incapacidad permanente, si fuese el caso).

Si la baja es declarada indebida por lesionar el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, haberse acordado por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio, resultar de imposible contenido, ser constitutiva de infracción penal o realizarse como consecuencia de esta, haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido para ello en este Reglamento y demás disposiciones complementarias o tratarse de baja totalmente contraria al ordenamiento jurídico por carecer de los requisitos esenciales para la misma, el trabajador será considerado en alta desde que concurriera dicha causa.

Durante dicho período de baja declarada indebida subsistirá la obligación de cotizar, debiendo reclamarse las cuotas correspondientes a tal período en los términos establecidos en el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones complementarias.

Cuando la baja sea declarada indebida por cualquier otra causa distinta de las que se determinan en el apartado precedente, el trabajador será considerado en alta desde que se iniciara el procedimiento administrativo que declaró indebida la baja, subsistiendo la obligación de cotizar durante dicho período y, en su caso, se reclamarán las cuotas correspondientes.

Cualquiera que fuera la causa por la que se declare indebida la baja, en el caso de que continúe la prestación de servicios, el ejercicio de la actividad o la situación conexa con la misma, no quedará interrumpida la obligación de cotizar durante la baja indebidamente causada, reclamándose asimismo las cuotas pertinentes siempre que no sean anteriores a los últimos cuatro años.

En los supuestos a que se refieren los apartados anteriores se realizarán de oficio, en orden a la acción protectora, las actuaciones que procedan en función de tales cotizaciones.

Cuando la baja indebida, cualquiera que sea la causa de la misma, se hubiese producido con dolo, negligencia o morosidad, se aplicará, además, lo establecido en el apartado 2 del artículo 57 de este Reglamento.