Pactos Parasociales en Startups: Claves para el Éxito y la Estabilidad

En el dinámico ecosistema del emprendimiento, las startups representan un motor de innovación y crecimiento económico. Sin embargo, su rápido desarrollo y la constante entrada de nuevos socios e inversores hacen que la regulación de las relaciones internas sea un factor crítico. Es aquí donde los pactos parasociales, también conocidos como pactos de socios, cobran una relevancia fundamental. Estos acuerdos privados son herramientas esenciales para minimizar conflictos y garantizar un funcionamiento ordenado y enfocado en el crecimiento.

Existe en Europa y en España una tendencia clara en los últimos años al aumento de las iniciativas económicas individuales que persiguen la idea de emprendimiento y que utilizan la forma de la startup para canalizar la creación de nuevos modelos de negocio. Esto es consecuencia y causa del aumento de la actividad de fondos de (mal denominado) capital riesgo y de su impacto en la economía de los países. En el contexto de una startup, los pactos parasociales adquieren una relevancia particular. Los fundadores, que al principio controlan el 100 % de las participaciones, pueden ver reducida su capacidad de decisión si no se han anticipado a ello, justo lo que se recoge en los pactos parasociales para startups.

¿Qué son los Pactos Parasociales?

Los pactos parasociales, también denominados reservados o extra-estatutarios, son aquellos convenios llevados a cabo por dos o más socios de una sociedad que buscan regular cuestiones societarias no establecidas por sus estatutos o complementar las relaciones internas, legales o estatutarias por las que se rige la sociedad. La finalidad de estos pactos es completar, concretar o integrar las normas estatutarias en lo que se refiere a las relaciones internas entre los socios para así dotar a la sociedad de un mayor control tanto económico como material y sustantivo. Se rigen por lo establecido en el propio pacto parasocial y por el derecho de las obligaciones y los contratos, si bien es cierto que el orden jurídico societario también afecta en ciertos aspectos.

Estos acuerdos son celebrados de forma separada a la regulación societaria y a los estatutos sociales. En el terreno práctico, estos acuerdos suavizan la rigidez de las normas societarias e incluso de los propios estatutos sociales, permitiendo adaptarse a la voluntad de los socios y a las necesidades reales de la sociedad. Esta práctica tan extendida en las sociedades queda, en su mayoría, regulada por el Derecho español por la Ley de Sociedades de Capital y el Código Civil, así como por algunas normas específicas. Los pactos se fundamentan en el principio de la autonomía de la voluntad de los contratos del art. 1255 CC, permitiendo a los socios “establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni el orden público”.

Naturaleza y Características

La naturaleza jurídica del pacto parasocial equivale a una relación contractual con fuerza de ley. Como se puede apreciar, los caracteres esenciales dotan de versatilidad al pacto de socios y lo convierten en un elemento principal del ecosistema de las empresas emergentes. Sin embargo, son también estos elementos los que generan controversia: el hecho de que los propios socios puedan tomar decisiones sobre cuestiones fundamentales de la gestión y configuración de compañía, al margen de lo establecido por la normativa societaria y solamente limitados por los principios de la autonomía de la voluntad.

Los pactos parasociales son contratos atípicos, es decir, carecen de regulación unitaria. Son independientes respecto del contrato social, por lo que cualquier eventual modificación, extinción o incluso su nulidad, en nada afectaría a la sociedad. Es decir, las consecuencias de su incumplimiento solo afectan a los firmantes, no pudiendo “salpicar” ni a la sociedad ni al resto de socios más que de manera indirecta.

Sus características principales son:

• Privado: Están armados de una amplia discreción en su contenido.
• Inter partes: De persona a persona.
• Voluntario: No es requerido por normativa alguna, aunque son más que aconsejables.
• Ineficaces frente a la sociedad: Dichos pactos no pueden afectar a la sociedad en modo alguno en tanto que, si fuese la sociedad la que se obliga, no serían parasociales. No los firma el órgano de administración con un socio, o con un tercero. Sin embargo, puede ser parte de estos acuerdos, no siendo aplicable esta norma en este caso.

Objeto y Tipología

Los pactos de socios tienen por objeto regular:

1. Los términos y condiciones de las relaciones entre los socios en su condición de socios de la sociedad, y de estos con la sociedad.
2. El funcionamiento, la gestión y la estructura organizativa de la sociedad.

En primer lugar, los pactos de relación regulan las relaciones directas entre socios y limitan aquellas actuaciones y conductas internas que puedan afectar al resto de socios. Ejemplos claros son los acuerdos de no agresión, de adquisición preferente o de adquisición o cesión de participaciones del capital social.

En segundo lugar, los pactos de atribución asignan derechos nuevos y otras ventajas a la sociedad en cuestión, naciendo así dichas garantías de los socios. Son pactos de atribución los acuerdos de no competencia o los acuerdos para la financiación a la sociedad por sus socios.

En tercer lugar, los pactos de organización regulan cuestiones relativas a la estructura, funcionamiento de la sociedad y establece un marco normativo para los procesos empresariales, votaciones, decisiones para el desarrollo del negocio, etc.

Validez y Eficacia

Con relación a la validez de estos pactos, su reconocimiento dependerá en todo caso de su licitud. Al tener los mismos una naturaleza contractual, su licitud se basará en la concurrencia de los elementos esenciales para la validez de los contratos (consentimiento, objeto y causa) del art. 1261 CC y en los límites de la autonomía de la voluntad (ley, moral y orden público) del art. 1255 CC. Por ende, la validez de estos acuerdos queda sujeta a las garantías contractuales y tienen fuerza de ley (art. 1091 CC).

En cuanto a su eficacia, es una cuestión controvertida y relativa al caso concreto. Es frecuente que en el marco de la sociedad, en el momento de su constitución o en cualquier otro momento, los socios alcancen pactos no ligados a la publicidad registral, es decir, que no formen parte de los estatutos o de la escritura. Los pactos que se mantengan reservados entre socios no serán oponibles a la sociedad (art. 29 LSC), por lo que serán eficaces únicamente frente a los socios que hayan sido parte del convenio y no ante aquellos que se encuentren al margen. Entre estos últimos, se encontraría la propia sociedad.

Es importante tener en cuenta, además, la obligación de publicidad para aquellos pactos parasociales que regulen el ejercicio del derecho de voto o afecten a la libre transmisibilidad de las acciones, siendo condición sine qua non para la eficacia del pacto (art. 533 LSC). La inclusión de los pactos parasociales en el Registro Mercantil es voluntaria y de reciente incorporación al ordenamiento jurídico, mientras que los estatutos gozarán de publicidad de manera obligatoria. Esto conlleva que cuando los socios no deseen que alguna de las medidas adoptadas para regir el día a día de las relaciones societarias sea conocida por terceros, ésta se configurará a través de un pacto parasocial al que no se dará publicidad.

Incumplimiento de un Pacto Parasocial

Ante el incumplimiento de los pactos parasociales, hay que analizar cada caso en particular y la forma en la que el pacto parasocial se ha formalizado. La acción de cumplimiento forzoso, recogida en el art. 1096 CC, consiste en la ejecución específica de la prestación debida, cuyo alcance arbitra diferentes vías en función de la naturaleza de la prestación: de dar, de hacer o de no hacer. La acción de indemnización de daños y perjuicios, recogida en el art. 1101 CC, consiste en una indemnización económica ante el incumplimiento de lo pactado que busca una reparación de los daños y perjuicios causados, así como el daño emergente y el lucro cesante.

Resulta cada vez más habitual que las sociedades incluyan muchas cuestiones de las reguladas en sus pactos parasociales en los estatutos de la propia sociedad, para que de esta forma sean oponibles a terceros y gocen de mayor fuerza ejecutiva que si se mantienen únicamente en un pacto parasocial privado. También es habitual que los pactos parasociales sean elevados a escritura pública por todos los firmantes o que sean protocolizados en escritura pública.

Diferencias Clave: Pactos Parasociales vs. Estatutos Sociales

Pactos de Socios en Startups: Un Instrumento Esencial

Crear una startup es un camino apasionante, pero también lleno de retos. Desde su constitución surgen cuestiones que todo emprendedor debe tener en cuenta. El pacto de socios en una startup es esencial porque regula las relaciones entre los fundadores, protege los intereses de todas las partes y previene conflictos futuros. Las startups son empresas de reciente creación con un proyecto de emprendimiento innovador y escalable cuyo volumen de negocio anual no supera los 10 millones de €. Suelen centrarse en el desarrollo de productos o servicios tecnológicos que pueden crecer rápidamente y captar grandes mercados.

El presente artículo tiene por objeto analizar una de las figuras esenciales del desarrollo de las empresas emergentes: el pacto de socios. Esta figura cobra especial relevancia por cuanto es el resultado y la culminación de las negociaciones entre los desarrolladores del negocio y los inversores de la iniciativa, por lo que las condiciones que se incluyan en el pacto afectarán muy severamente a la viabilidad del proyecto y a las expectativas tanto de los emprendedores como del venture capital. En empresas emergentes o startups, estos pactos parasociales se firman, habitualmente, entre los primeros desarrolladores de la idea de negocio y los inversores estratégicos o financieros que van a pasar a formar parte de la masa societaria.

La finalidad última de estos pactos es la de regular las condiciones que van a regir las dinámicas de control y gestión de la sociedad cuando se produzca la entrada a la participación de los nuevos socios. Sirve para establecer y garantizar el cumplimiento de las condiciones que dan lugar a la inyección de capital por parte del venture capital, que son de vigencia obligada para que se mantenga el interés del fondo en la compañía emergente. Como se puede intuir, el pacto de socios es uno de los instrumentos más importantes en el desarrollo de una startup.

Cláusulas Clave en los Pactos de Socios de Startups

Como es natural en un contrato atípico y relativamente nuevo, el contenido del pacto de socios sigue siendo variado y ajustable a las circunstancias de cada caso. A continuación, se desarrollan las cuestiones esenciales que debe incluir un pacto de socios en una startup:

1. Gobernanza y Administración

Uno de los intereses principales por parte del venture capital es establecer cómo se van a tomar las decisiones en el seno de la sociedad. Es esta parte del pacto de socios la que dota al venture capital de verdadero control sobre el desarrollo de la iniciativa mientras participe de ella, garantizando que las decisiones esenciales para el negocio se llevarán a cabo con su consentimiento y a partir del consenso. Las cláusulas que suelen incluirse en el pacto de socios para establecer el sistema de gobierno y administración de la startup son, en esencia, dos:

• Estructura del órgano de administración: Se define su configuración (administrador único, solidarios, mancomunados o consejo de administración) y el reparto de roles. En caso de consejo de administración, es habitual pactar la participación del fondo mediante una minoría de consejeros. Para que esta cláusula tenga eficacia, su contenido debe incluirse en los estatutos sociales.
• Toma de decisiones en la junta general de socios: Se busca que el venture capital pueda influir en las decisiones, pese a tener participaciones minoritarias. Esto se logra alterando las mayorías necesarias para las votaciones.
  • Alteración del principio de proporcionalidad: Las participaciones del venture capital pueden tener más peso político del que les correspondería (permitido en S.L.).
  • Mayorías reforzadas: Establecer que ciertas materias requieran un porcentaje de votos a favor mayor que el establecido por la ley.
  • Derecho de veto: Es habitual pactar un derecho de veto a favor del venture capital para materias consideradas de vital interés para la inversión realizada.

2. Permanencia y Transmisión de Participaciones

Otra de las cuestiones más importantes a negociar es la permanencia de los socios desarrolladores del modelo de negocio y el régimen de transmisión de las participaciones sociales. En un ambiente en el que el talento es crucial y en una fase temprana, los fondos de venture capital exigen garantías para que los socios no vendan sus participaciones tras obtener financiación. Por estos motivos, es habitual que se establezcan cláusulas para limitar la transmisión de las participaciones sociales.

• Periodos de Lock-up: Prohibiciones totales de transmisión de participaciones por un tiempo limitado para mantener a los socios desarrolladores “encerrados” en la sociedad.
• Cláusula de permanencia de los socios como trabajadores (Vesting): Garantizan que los socios fundadores mantendrán sus participaciones solo si permanecen en el proyecto durante un periodo mínimo y de forma gradual (vesting period), si el beneficiario permanece un tiempo determinado en la sociedad (cliff period).
• No competencia contractual y postcontractual: Limita a los socios realizar actividades que puedan suponer competencia con la sociedad, incluyendo ser propietario o tener interés en sociedades competitivas.
• Derecho de adquisición preferente: Los socios existentes tienen derecho a adquirir de forma preferente las participaciones de aquel socio que pretenda transmitirlas.
• Derecho de acompañamiento (Tag-along): Evita transmisiones de participaciones ineficientes, permitiendo al resto de socios participar en la venta si una parte suficiente para otorgar el control se vende.
• Derecho de arrastre (Drag-along): Obliga a algunos socios a participar en operaciones de transmisión de la propiedad del capital social que maximizan el valor de la inversión para todos los socios, evitando que se nieguen a vender con ánimo especulativo.
• Derecho de primera oferta: Obliga al potencial vendedor de las acciones a negociar la venta, en primer lugar, con los sujetos establecidos en el pacto, impidiendo ofrecer una mejor oferta a compradores subsiguientes.
• Derecho de tanteo limitado: Similar al derecho de primera oferta, consiste en un derecho de tanteo limitado a favor de los socios existentes, que se traduce en la posibilidad de emitir una oferta con carácter prioritario aun cuando el socio vendedor ya haya recibido otra oferta.

3. Cláusulas de Protección de la Inversión

La práctica habitual consiste en la obtención, por parte de la compañía, de la financiación necesaria para el proyecto a través de rondas de financiación en las que los inversores institucionales pasan a participar del capital social. Cada una de estas operaciones supone la negociación de unas condiciones que deben quedar plasmadas en un pacto de este tipo y que garantizan la conformidad de las partes en el negocio de emisión de acciones.

• Cláusula anti-dilución: Su propósito principal es proteger al venture capital para el caso de que se produzca una nueva ronda de financiación en un escenario que se aparta de lo establecido por su plan de inversión, lo que puede suceder tanto si la nueva ronda se realiza a un precio más bajo (down-round financing) como si el venture capital no puede acudir a dicha ronda. La cláusula indica que, en caso de ronda a un precio de adquisición más bajo, la compañía deberá entregarle, sin desembolso, las participaciones que correspondan a la diferencia.
• Supuestos de liquidación preferente: Sirven para establecer de manera anticipada un listado de supuestos que serán tratados, entre las partes, como si supusiesen la liquidación de la sociedad. Esto es crucial en situaciones donde la rentabilidad no es la esperada, pudiendo implicar la retirada de financiación.
• Derechos del inversor: Como las cláusulas de preferencia.
• Cláusulas de salida (exit): Los plazos y condiciones para la salida de inversores.
• Stock options o Phantom shares: Instrumentos de retribución variable o derecho a adquirir participaciones para conservar el talento de socios y empleados estratégicos.

4. Entrada de Nuevos Socios

El pacto debe establecer las condiciones para la entrada de nuevos socios, como el proceso de valoración y los porcentajes de participación que pueden adquirir. En caso de que se pretenda dar entrada en el capital social a un tercero, se puede incluir en el pacto parasocial que dicho tercero deberá de forma previa adherirse al pacto parasocial y aceptar todas las obligaciones y derechos acordados para poder adquirir la condición de socio de la sociedad. Con ello se garantiza que en caso de entrada de nuevos socios, todos ellos acepten el contenido del pacto y se obliguen a actuar según sus disposiciones.

5. Resolución de Conflictos

Es muy importante establecer una cláusula que solucione una situación de bloqueo, principalmente en sociedades en las que el capital social se encuentra distribuido entre un número reducido de socios con un porcentaje parecido de participación cada uno de ellos, para que en el caso de que por cualquier cuestión los socios no logren ponerse de acuerdo para adoptar determinada decisión, exista un mecanismo contractual que permita su desbloqueo.

Recomendaciones para la Redacción de un Pacto de Socios

Un pacto de socios debe ser redactado de forma específica y personalizada, adaptándose a las necesidades de cada startup. Aunque para efectuar un pacto parasocial no sea necesaria la presencia de un notario o mediador, sí que se recomienda un acompañamiento profesional. Un abogado presente durante la gestión y creación del pacto, podrá advertir e informar a los socios de todas las complejidades del nuevo acuerdo, además de recomendar nuevos puntos que la sociedad pueda necesitar.

Contar con un pacto de socios bien redactado es clave para garantizar el éxito y la estabilidad de una startup. Este documento previene conflictos futuros, regula las decisiones importantes y facilita la entrada de inversores. Por ello, es altamente recomendable ponerse en manos de un abogado especializado en startups que garantice la seguridad jurídica del proceso. En Delvy somos un equipo de abogados especializados en empresas y startups. Si necesitas realizar un pacto de socios para tu empresa, o simplemente tienes dudas sobre los pactos parasociales, contacta con nosotros.