Negociaciones y Actividades Prohibidas a Funcionarios Públicos: Un Análisis Detallado

Los delitos de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos, así como los abusos en el ejercicio de su función, buscan garantizar el correcto funcionamiento de la Administración Pública. Para ello, es fundamental que los funcionarios públicos actúen bajo criterios de objetividad e imparcialidad, evitando cualquier influencia de negocios privados, la búsqueda de un beneficio económico, ventaja o favor sexual.

Estos delitos se encuentran regulados en el Capítulo IX del Título XIX del Código Penal, específicamente en los artículos 439 a 444, bajo la rúbrica «De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función».

Características Comunes de Estos Delitos

Bien Jurídico Protegido

El bien jurídico principal protegido es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, asegurando la objetividad e imparcialidad en el ejercicio de la función pública. Dada su naturaleza de delito pluriofensivo, también se protegen, según el peligro que ocasionen, otros bienes jurídicos como el derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 18 CE, y la libertad sexual.

Sujeto Activo

El sujeto activo en estos delitos solo puede ser una autoridad o funcionario público, lo que los convierte en delitos especiales propios. Además, es indispensable que el sujeto activo tenga el deber de intervenir en el asunto en cuestión, estableciéndose así una relación de dependencia entre este y el sujeto pasivo.

El concepto normativo de autoridad o funcionario público se define en el artículo 24 CP. Se reputan como autoridad quienes por sí solos o como miembros de corporaciones, tribunales u órganos colegiados, tengan mando o ejerzan jurisdicción propia. Entre ellos se incluyen:

• Congreso de los Diputados.
• Senado.
• Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
• Parlamento Europeo.
• Funcionarios del Ministerio Fiscal y Fiscales de la Fiscalía Europea.

Por su parte, se considera funcionario público a todo aquel que, por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas.

En el caso de órganos colegiados, la responsabilidad puede exigirse a cada miembro que haya votado a favor del acto o acuerdo delictivo adoptado. Esta disposición se desprende, por ejemplo, del artículo 78.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local.

Además, el artículo 7.1 de la LO 2/86, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, establece que los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en el ejercicio de sus funciones, tendrán a todos los efectos legales el carácter de agentes de la autoridad.

Elemento Subjetivo del Injusto

Un elemento común a los cuatro tipos delictivos, en todas sus modalidades, es el elemento subjetivo del injusto: son tipos dolosos. Admiten tanto el dolo directo como el dolo eventual, pero no está prevista la comisión por imprudencia grave, por lo que sería atípica conforme al artículo 12 CP.

Penalidad

El artículo 445 CP establece la penalidad para la provocación, conspiración y proposición de estos delitos, que, conforme a los artículos 17.2 y 18.2 CP, solo se castigarán si están expresamente previstos en la ley. La penalidad para estas figuras es la pena inferior en uno o dos grados.

Competencia del Tribunal del Jurado

La competencia para el enjuiciamiento y fallo de los delitos de negociaciones y actividades prohibidas para funcionarios públicos, contenidos en el Capítulo VIII del Título XIX del Libro 2, es atribuida al Tribunal del Jurado según lo dispuesto en el artículo 1.2 j) de la LO 5/1995, de 22 de mayo.

Tipos Específicos de Negociaciones Prohibidas

1. Delito de Participación en Negocios Prohibidos con Abuso del Cargo (Artículo 439 CP)

Este delito tipifica la participación de autoridad o funcionario público en negocios con abuso de su cargo. La conducta típica consiste en aprovechar la condición de autoridad o funcionario público para forzar o facilitar cualquier forma de participación, ya sea directa o indirecta, con el fin de obtener cualquier ventaja o beneficio, haciendo uso de la función pública. No es necesario que el beneficio sea económico, pudiendo tratarse de cualquier compensación privada (STS 1887/2002, de 13 de noviembre, STS 73/2001, de 19 de enero).

La conducta se articula en torno al incumplimiento de los deberes de abstención por parte del funcionario, como exigencia del deber de imparcialidad que debe imperar en la Administración y, por ende, en los funcionarios que actúan en su nombre. Se centra en el deber de informar, que puede estar determinado por ley o norma de rango inferior, por la práctica administrativa o por orden de un superior (STS 127/2001, 5 de febrero de 2001), sin que el tipo penal exija que dicho informe sea preceptivo o vinculante, dejando fuera otros deberes de la autoridad o funcionario, como el de resolver.

El tipo penal distingue entre "forzar" o "facilitar", lo cual dependerá del esfuerzo que conlleve la conducta. "Facilitar" se aplica cuando el esfuerzo es mínimo, mientras que "forzar" exige un mayor esfuerzo por parte del sujeto activo, sin que se distinga a efectos de penalidad la mayor o menor resistencia. En cualquier caso, se exigirá el prevalimiento.

La referencia a «cualquier forma de participación» debe entenderse no al beneficio pretendido, sino a la forma de obtener dicha participación, bien directamente o indirectamente por persona interpuesta, mediante testaferros, como se prevé. El destinatario final de la participación ha de ser siempre el funcionario que informa.

Este es un delito de actividad, de consumación anticipada, en el que no caben las formas imperfectas de ejecución, ya que se consuma por el mero intento del sujeto activo de obtener alguna ventaja o beneficio.

El sujeto activo, que será la autoridad o funcionario público, debe realizar la conducta en razón de su cargo u oficio, siendo un delito especial propio.

Penas asociadas:

• Prisión de seis meses a dos años.
• Multa de doce a veinticuatro meses.
• Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a siete años.
• Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años.

Estas penas no son alternativas, sino simultáneas.

Extensión de la autoría a otros sujetos (Artículo 440 CP)

El artículo 440 CP extiende la autoría a otros sujetos activos respecto de determinados bienes y derechos, enumerados en una lista tasada:

• Peritos: respecto de bienes y cosas en cuya tasación participen.
• Árbitros: respecto a bienes y cosas sobre los que actúen.
• Contadores partidores: respecto de bienes y cosas en cuya partición y adjudicación intervengan.
• Tutores, curadores o albaceas: respecto de los bienes y cosas pertenecientes a sus pupilos o testamentarias.
• Administradores concursales: respecto a los bienes y derechos que integran la masa concursal.

Penas previstas para estos supuestos:

• Multa de doce a veinticuatro meses.
• Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, guarda, tutela o curatela, por tiempo de tres a seis años.

2. Delito de Incompatibilidad de Prestación de Servicios Públicos y Privados (Artículo 441 CP)

Regulado en el artículo 441 CP, este delito tipifica la realización por parte de autoridades o funcionarios públicos de actividades incompatibles con la función pública. Establece como elemento normativo negativo que se realice fuera de los casos admitidos por la Ley y Reglamentos, desarrollándose en paralelo con la función pública, cuando guarde relación con un asunto en el que deba intervenir o con trámites, informes o resoluciones, ya sea de manera permanente o accidental.

El tipo penal se limita al desempeño por parte del sujeto activo de una participación dual en la gestión de unos mismos intereses, interviniendo simultáneamente en el asesoramiento o la adopción de decisiones de la Administración pública, así como actuando profesionalmente o asesorando a personas físicas o jurídicas que contratan con la Administración en esa misma materia (STS 673/2016, de 21 de julio).

Es un delito de mera actividad, y de peligro concreto cuando guarde relación con un asunto en el que la autoridad o funcionario deba intervenir, y de peligro abstracto cuando la guarde con trámites, informes o resoluciones.

Como condición negativa del delito, se establece la tipicidad de estas conductas siempre que no estén admitidas por las leyes o los reglamentos. Por lo tanto, se trata de una norma penal en blanco que nos remite a la normativa administrativa para determinar el régimen de incompatibilidades.

Penas previstas:

• Multa de seis a doce meses.
• Suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a cinco años.

3. Delito de Uso de Secretos o Información Privilegiada (Artículo 442 CP)

Regulado en el artículo 442 CP, la conducta típica consiste en el uso de información privilegiada o secretos por parte de la autoridad o funcionario público, que tiene acceso a ella por razón de su cargo, y con el ánimo de obtener un beneficio económico. La información utilizada no debe haber sido notificada, publicada o divulgada, ya que en ese caso perdería su carácter secreto o privilegiado, y debe ser apta para la obtención del beneficio económico perseguido.

En relación con su naturaleza, es un delito de mera actividad, de peligro abstracto, que se consuma por el mero uso cuando la información llega a la persona no autorizada. El objeto material serán los secretos e información privilegiada.

• Secretos: se entienden como aquello conocido por una persona o por muy pocas que desean guardarlo para sí. Para ser considerado oficial, será imprescindible la oportuna declaración normativa que lo autorice en virtud de un interés general, como se regula en la L 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales.
• Información privilegiada: definida en el último inciso del propio artículo como aquella de carácter concreto, que se conoce por razón de su cargo u oficio y que no haya sido divulgada de alguna manera.

Además del dolo genérico (conocimiento de la ilicitud de la conducta y voluntad de cometerla), requiere el dolo específico de ánimo de lucro, ya que la conducta persigue un beneficio económico.

Consecuencia jurídica de la conducta tipificada en el artículo 442 CP (pena conjunta):

• Multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado.
• Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años.
• Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a cuatro años.

Tipo cualificado (Artículo 442 CP, párrafo primero, inciso segundo)

Se prevé un tipo cualificado cuando se obtenga el efectivo beneficio económico perseguido, y se impondrá la pena conjunta de:

• Prisión de uno a tres años.
• Multa del tanto al séxtuplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado.
• Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a seis años.
• Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cuatro a seis años.

Subtipo hiperagravado (Artículo 442 CP, párrafo segundo)

Se regula un subtipo hiperagravado que requiere la creación de un grave daño para la causa pública o un tercero, y que lleva aparejada la pena conjunta de:

• Prisión de uno a seis años.
• Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de nueve a doce años.
• Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años.

4. Delito de Acoso Sexual en el Ejercicio de la Función Pública (Artículo 443 CP)

Regulado en el artículo 443 CP, modificado por la LO 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual. La conducta típica consiste en la solicitud sexual, a través de cualquier medio, y contempla tres modalidades distintas:

1. La solicitud sexual por parte de autoridad o funcionario público para sí mismo o para su cónyuge, o persona ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano (por naturaleza, por adopción o afín en los mismos grados), a una persona que tenga pretensiones pendientes de resolución por parte de aquel, o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior (apartado 1 del artículo 443 CP).
2. La solicitud sexual por parte de funcionario de instituciones penitenciarias, de centros de protección o reforma de menores, centro de internamiento de personas extranjeras, o cualquier otro centro de detención o custodia (incluso de estancia temporal), a una persona sujeta a su guarda (artículo 443.2 CP).
3. La solicitud sexual por autoridad o funcionario público a ascendiente, descendiente, hermano (por naturaleza o adopción, o afines en los mismos grados) de la persona que tuviera bajo su guarda, al cónyuge de persona que tenga bajo su guarda o se halle ligada a esta por análoga relación de afectividad (artículo 443.3 CP).

La conducta típica en todas las modalidades es la solicitud sexual, la cual la jurisprudencia requiere que sea seria e inequívoca, de contenido sexual, y a través de cualquier medio (verbal, escrita, mímica, expresa, tácita o por actos concluyentes), sin que se exija que se lleve a efecto. Un denominador común es la relación de dependencia del sujeto pasivo frente al activo (STS 1187/2004, de 18 de octubre).

Constituye un tipo específico de acoso sexual limitado a la autoridad o funcionario público, que lo diferencia del tipo de acoso sexual del artículo 184 CP. Además del sujeto activo, no exige como resultado la creación de una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil y humillante en la víctima.

Es un delito de mera actividad, se consuma con la simple solicitud sin que se requiera que se lleve a efecto la conducta sexual solicitada ni la aceptación por parte del sujeto pasivo. En caso de hacerse efectiva la relación sexual solicitada, al amparo del artículo 444 CP, se impondría, además, la pena que conllevase el delito contra la libertad sexual cometido.

Es un delito doloso, que exige el conocimiento y la voluntad, así como que el sujeto activo sea conocedor de tener pretensiones pendientes de resolución o de evacuar informe o elevar consulta al superior.

Penas:

• Prisión de uno a cuatro años.
• Inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.

Tabla Resumen de Delitos y Penas

A continuación, se presenta una tabla que resume los principales delitos de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios, así como las penas asociadas: