¿Puede un Funcionario Público Ser Empresario en España? Incompatibilidades y Permisos

Una de las dudas más comunes entre los funcionarios es si pueden emprender y ser autónomos al mismo tiempo. Para responder a esta pregunta, es crucial entender la normativa vigente y los límites que esta impone. Este artículo te guiará a través de la Ley de Incompatibilidades y te mostrará qué actividades puedes realizar y cuáles están restringidas.

Antes de determinar si ¿puede un funcionario ser autónomo? se considera necesario hacer referencia, en primer lugar, al concepto de “empleado público”: aquella persona que ejerce funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales, encontrándose la figura del funcionario dentro de esta categoría jurídica.

En ese sentido, nos encontramos que el personal funcionario (refiriéndonos en esta entrada al funcionario de carrera y al funcionario interino) se encuentra vinculado a la Administración Pública mediante nombramiento legal, que se confiere una vez superado el proceso de selección, y posee una relación estatutaria regulada principalmente por el Derecho Administrativo y desempeña funciones profesionales retribuidas de forma permanente (empleo público).

Por otro lado, un autónomo es aquella persona que realiza una actividad económica, de forma habitual, personal y directa a título lucrativo, sin contar con un contrato de trabajo que lo vincule a trabajar por cuenta del empleador.

Ahora bien, conceptualizadas como han sido ambas figuras y sobre la base de los aspectos característicos de las mismas, nos corresponde responder: ¿Puede un funcionario ser autónomo?

Normativa Aplicable: Ley de Incompatibilidades

La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, es la norma que nos permitirá determinar si un funcionario puede ser autónomo simultáneamente. En esta Ley se regula la compatibilidad de un funcionario con la actividad privada.

¿A quién afecta esta normativa?

Esta normativa afecta a todo el personal al servicio de las Administraciones tal y como recoge el art. 2 de la Ley 53/1984 citada:

• El personal civil y militar al servicio de la Administración del Estado y de sus Organismos Públicos.
• El personal al servicio de las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de los Organismos de ellas dependientes, así como de sus Asambleas Legislativas y órganos institucionales.
• El personal al servicio de las Corporaciones Locales y de los Organismos de ellas dependientes.
• El personal al servicio de Entes y Organismos públicos exceptuados de la aplicación de la Ley de Entidades Estatales Autónomas.
• El personal que desempeñe funciones públicas y perciba sus retribuciones mediante arancel.
• El personal al servicio de la Seguridad Social, de sus Entidades Gestoras y de cualquier otra Entidad u Organismo de la misma.
• El personal al servicio de entidades, corporaciones de derecho público, fundaciones y consorcios cuyos presupuestos se doten ordinariamente en más de un 50 por cien con subvenciones u otros ingresos procedentes de las Administraciones Públicas.
• El personal que preste servicios en Empresas en que la participación del capital, directa o indirectamente, de las Administraciones Públicas sea superior al 50 por 100.
• El personal al servicio del Banco de España y de las instituciones financieras públicas.
• El restante personal al que resulte de aplicación el régimen estatutario de los funcionarios públicos.

Y, señala el apartado segundo del artículo citado que en el ámbito de aplicación de esta Ley está incluido todo el personal sin importar la naturaleza jurídica de la relación de empleo.

Esta normativa tiene como finalidad regular el régimen de incompatibilidades a fin de que no se vea comprometida la imparcialidad y la independencia de los funcionarios así como tampoco se vean menoscabado el cumplimiento de sus funciones.

Actividades Incompatibles

El artículo 12 de la Ley de Incompatibilidades establece que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de la referida norma no podrá ejercer las siguientes actividades:

1. El desempeño de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares, en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público. Se incluyen en especial en esta incompatibilidad las actividades profesionales prestadas a personas a quienes se esté obligado a atender en el desempeño del puesto público.
2. La pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado.
3. El desempeño, por sí o por persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas.
4. La participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades a que se refiere el párrafo anterior.

Ejemplos de Incompatibilidades

• Actividades privadas en las que esté o haya estado involucrado como funcionario en los dos últimos años o en las que tenga que intervenir.
• Ser miembro del consejo de administración u órgano rector de una empresa privada que ejerza actividades relacionadas directamente con las que realiza tu departamento, organismo o entidad públicos.
• Ocupar un cargo en una empresa que trabaje para el sector público, como concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros.
• Tener acciones o participaciones superiores al 10% en cualquier empresa que trabaje con la Administración.
• Cualquier tipo de actividad privada que necesite contar con tu presencia a tiempo parcial, siempre que sea igual o por encima de la mitad de tu jornada semanal como funcionario, salvo que trabajes a tiempo parcial.
• Si ya tienes un segundo puesto en la Administración pública y la suma de jornadas entre este puesto y el principal es igual o superior a la máxima en las Administraciones públicas, es decir, más de 35 horas semanales.

Además, es importante destacar que las actividades privadas que correspondan a puestos de trabajo que requieran la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en las Administraciones Públicas sólo podrán autorizarse cuando la actividad pública sea de prestación a tiempo parcial.

Actividades Compatibles

Afortunadamente, no todas las actividades están prohibidas. Aquí hay algunas opciones que sí puedes realizar:

• Dirigir seminarios o impartir cursos o conferencias de formación de funcionarios o profesores. No podrás si es una actividad habitual o cuando supere las 75 horas al año.
• Participar en tribunales para oposiciones de acceso a empleo público.
• Participar en exámenes, pruebas o evaluaciones diferentes a las de tu actividad habitual.
• Ocupar cargos de presidente, vocal o cualquier otro miembro de juntas rectoras de mutuas o patronatos de funcionarios. Eso sí, sin retribución.
• La producción y creación literaria, artística, científica y técnica, siempre y cuando no se realicen como autónomo o empleado (es decir, que no puedes ser un escritor autónomo y funcionario).
• Participar de forma ocasional en programas en medios de comunicación y en charlas o coloquios.
• Colaborar y asistir de forma ocasional a congresos, seminarios, conferencias o cursos profesionales.

Procedimiento para Darse de Alta como Autónomo

Para el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas, el funcionario requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad, el cual se efectuará mediante resolución motivada (reconociendo la compatibilidad o declarando la incompatibilidad), que se dictará en el plazo de dos meses.

En tal sentido, una vez obtenida la autorización correspondiente, el funcionario deberá darse de alta como autónomo ante Hacienda (modelos 036 y 037) y ante la seguridad social (modelo TA.0521).

Consecuencias de Incumplir la Ley

Realizar una actividad incompatible puede suponer una sanción muy grave. Para empezar, se considera una falta disciplinaria según el Estatuto del Empleado Público.

Pero, además de eso, las sanciones pueden ser las siguientes:

• Suspensión de funciones o de empleo y sueldo, con una duración máxima de 6 años.
• Separación del servicio. En caso de ser interino se revoca tu nombramiento.
• Traslado forzoso. Es decir, cambiarte de entidad u organismo.
• Penalización a la hora de promocionar o pedir traslados.

Gestión del Patrimonio Personal o Familiar

El art. 19 LIPAP dispone que quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades de la ley, entre otras actividades, las derivadas de la administración del patrimonio personal o familiar, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 12.

Precisamente la primera clave para entender cuál es el límite de ese concepto jurídico indeterminado es el propio art. 12. Esto es, esa gestión del patrimonio familiar podría ser totalmente inocua o no, en primer lugar, en función del vínculo que puede existir con la actividad pública.

Si el patrimonio familiar se integra por una sociedad contratista del Ayuntamiento, o se trata de una empresa que de alguna forma esté relacionada con lo público, la condición de patrimonio familiar cedería ante la naturaleza de actividad privada y se aplicaría el art. 12 en lugar del art. 19. Así, imaginemos que se trata de un negocio familiar de construcción, una gestoría o bufete de abogados, una agencia inmobiliaria, etc.

Hay muchas actividades profesionales o empresariales que, pudiendo estar incluidas en el concepto de patrimonio personal o familiar, son, por su naturaleza, incompatibles con la condición de empleado público porque colisionan con la misma comprometiendo su imparcialidad o bien otorgando a las actividades privadas un privilegio a causa de esa condición pública de su gestor.

En definitiva, tendríamos que saber en qué consiste ese patrimonio y sobre todo en qué consiste la tarea de gestión del mismo que lleva a cabo el citado agente de Policía para saber si se dan las condiciones expuestas y hacer aplicable el tantas veces citado art. 12.

La segunda cuestión a analizar es el verdadero alcance de esa actividad de administración del patrimonio, saber en qué consiste realmente al margen del contenido del patrimonio, que pueden ser bienes rústicos o urbanos, participaciones societarias, etc.

Vemos, por tanto, que es un criterio más bien restrictivo y que excluye lo que suponga una actividad generadora de recursos o empresarial, por lo que en cualquier caso debe ser conocido qué tipo de gestión va a realizar el funcionario en cuestión para saber si es o no aplicable el art. 19.