Entrega de Participaciones Propias para Capitalizar un Préstamo: Mecanismos y Consideraciones Legales

La financiación de una empresa, especialmente una startup, a menudo implica la toma de participación en su capital social, ya sea a través de rondas de inversión o mediante la capitalización de créditos. En este contexto, la entrega de participaciones propias para capitalizar un préstamo es un mecanismo financiero crucial que permite convertir deuda en capital social. Este proceso es fundamental para fortalecer la estructura patrimonial de las compañías y ofrecer soluciones flexibles tanto para deudores como para acreedores.

¿Qué es un Préstamo Participativo?

Un préstamo participativo es una modalidad de financiación destinada a compañías con necesidades específicas de capital y con una capacidad concreta para asumir riesgos financieros. Este tipo de préstamo combina características de la deuda tradicional, con elementos propios del capital riesgo, ya que el prestamista recibe, además de los intereses habituales, una remuneración vinculada a la evolución del negocio.

Los préstamos participativos están orientados a empresas con un alto potencial de crecimiento, modelos de negocio innovadores y equipos gestores sólidos. Es importante destacar que el préstamo participativo no es una alternativa a un préstamo tradicional ni un producto de concesión automática.

Un préstamo participativo es un instrumento financiero híbrido, posicionado entre un crédito tradicional y un aporte de capital. Este tipo de préstamo está diseñado para ofrecer a las empresas, en particular a las pequeñas y medianas empresas (PYME), una solución flexible para respaldar su crecimiento o desarrollo, especialmente cuando necesitan fortalecer su liquidez sin diluir la propiedad de sus accionistas.

Regulación y Características Principales

En España, los préstamos participativos se encuentran regulados en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica. Esta normativa les otorga unas características especiales y, desde un punto de vista mercantil, tendrán la consideración de fondos propios para la sociedad prestataria.

Las principales características de los préstamos participativos son las siguientes:

• Se pacta un interés variable que se determina en función de la evolución de la actividad de la empresa. El criterio para determinar dicha evolución puede ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. No obstante, es posible acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
• Las partes pueden acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario solo podría amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que esta no provenga de la actualización de activos.
• Los préstamos participativos en orden a la relación de créditos, se sitúan después de los acreedores comunes. La deuda suele ser subordinada, lo que significa que en caso de liquidación de la empresa, el préstamo participativo se reembolsa después de los acreedores tradicionales (bancos, proveedores), pero antes que los accionistas. Esto lo convierte en una opción de financiación más arriesgada para el prestamista.
• Los préstamos participativos se consideran patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.
• En caso de que el préstamo participativo sea convertido a capital, habrá que proceder a realizar una ampliación de capital por compensación de créditos.

Cómo Funciona y los Motivos del Inversor

En un préstamo participativo, la aportación que realiza el inversor tiene forma de préstamo. Bajo ciertas condiciones este préstamo se convertirá en capital de la empresa. Por tanto, el inversor que se constituye como prestamista se convierte en socio de la startup.

Una vez el equipo promotor ha logrado que un inversor decida invertir en su startup, será el inversor quien proponga la forma en la que querrá formalizar su inversión. Por lo tanto, es importante que ambas partes sepan cómo funciona el préstamo participativo y qué implica su utilización.

Uno de los motivos de recurrir al préstamo participativo es la limitación del riesgo. Generalmente, los intereses a pagar por el préstamo se encuentran vinculados a la evolución del negocio. De este modo, si la empresa no ha crecido como se esperaba, el inversor puede optar por reclamar la devolución del préstamo y renunciar a entrar como socio de la empresa. Asimismo, si esta se declarara en concurso, el inversor tendría una posición de acreedor por delante del resto de socios.

Aspectos Importantes a Considerar y Beneficios

Un aspecto importante es fijar en el contrato la cantidad de porcentaje de capital por el que se entrega el préstamo. Esta cantidad debe ser conforme al porcentaje o número de participaciones o acciones que tendría el inversor en caso de convertir el préstamo a capital. Igualmente, el contrato deberá establecer el periodo de tiempo en el cual el inversor podrá pedir la devolución del préstamo o decidir convertirlo en un porcentaje de participación en el capital de la sociedad. Estas opciones podrán estar condicionadas a la consecución de determinados objetivos por parte de la empresa. También pueden determinar el porcentaje de interés que se pagará por el préstamo.

Normalmente el inversor no suele exigir garantías personales o avales por parte de los emprendedores, ya que se entiende que está realizando una inversión de riesgo y asume que es probable que la compañía fracase y cierre. Es recomendable conseguir que el préstamo participativo se convierta antes de una nueva ronda de financiación, pues el inversor podría bloquear esta nueva ronda si considera que es perjudicial para sus intereses.

Finalmente, el inversor suele exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones de información, que normalmente un prestamista normal no tendría. Por ejemplo, que sea informado del estado financiero de la empresa o de cualquier modificación en los estatutos sociales u otras modificaciones estructurales de la sociedad (como ampliaciones de capital), que puedan poner en riesgo su posición. Esta información será de utilidad para el inversor a la hora de optar por solicitar la devolución del préstamo o convertirlo en participaciones o acciones para convertirse en socio de la startup.

Entre los beneficios de los préstamos participativos, se destacan:

• Flexibilidad en los intereses: Se adaptan a las necesidades y capacidades de la empresa, incentivando el interés del inversor en el progreso del negocio.
• Plazos de amortización prolongados: Los plazos pueden llegar hasta los 10 años, con períodos de carencia de hasta 2 años, dando tiempo a la empresa para consolidarse.
• Fortalecimiento patrimonial: El préstamo pasa a formar parte del capital propio de la empresa, lo que puede ayudar a evitar la liquidación en caso de fallida.
• Ventajas fiscales: Los intereses cobrados pueden reducirse del Impuesto de Sociedades, haciendo que el coste financiero sea menor en la práctica.

Requisitos y Cómo Obtener un Préstamo Participativo

Estos son los requisitos necesarios para poder acceder a un préstamo participativo:

1. Ser una PYME legalmente: La empresa debe haber llevado a cabo todos los trámites necesarios para ser considerada una pequeña o mediana empresa y estar registrada como tal.
2. Business plan detallado del proyecto: La entidad deberá evaluar la viabilidad del proyecto para determinar la rentabilidad futura de la empresa, al no haber garantías de ningún tipo.
3. Plan de negocio sólido y modelo determinado: La empresa debe tener una estructura sólida y objetivos claros, buscando determinar la viabilidad del proyecto y de la propia empresa a largo plazo.
4. Estructura patrimonial sólida: La empresa necesita contar con un patrimonio equilibrado, con recursos propios, activos y cierto grado de financiación externa, para demostrar que no depende únicamente del préstamo participativo.
5. No pertenecer al sector inmobiliario o financiero.

Este tipo de préstamos tienden a ofrecerlos entidades de crédito públicas, siendo ENISA la más conocida en España, aunque otros bancos públicos también los disponen. Pese a esto, es un método de financiación que se está extendiendo por los sectores de financiación privados; la banca privada fue la primera en incorporarlo y, actualmente, una gran parte de las entidades españolas lo ofrecen. Dicho método de financiación también lo están aplicando sociedades de Business Angels. Los préstamos participativos pueden ser concedidos por entidades bancarias, pero también y, sobre todo, por plataformas de financiación colectiva (crowdlending), donde varios inversores prestan de manera conjunta a una empresa.

Esto permite a las empresas diversificar sus fuentes de financiación y estructurar mejor su balance financiero. Sin embargo, conseguir un préstamo participativo implica demostrar un proyecto viable dentro de una empresa sólida, algo que no es precisamente fácil de hacer.

Capitalización de Créditos: El Mecanismo de Conversión de Deuda en Capital

La capitalización de créditos es una herramienta que consiste básicamente en sustituir (compensar) la obligación de pago en efectivo de un crédito por la entrega de participación social. Para entenderlo fácilmente podemos decir que pagamos el crédito con participaciones sociales. Para convertir el crédito en capital social hemos de realizar lo que la Ley de Sociedades de Capital denomina aumento de capital por compensación de créditos, que no es otra cosa que un aumento en el que para recibir las participaciones que se emitan no se aportará dinero, sino el crédito de que se dispone contra la sociedad.

Las ventajas de los préstamos convertibles son numerosas, pero principalmente podríamos destacar que es una forma rápida de obtener liquidez por parte de la sociedad, debido a que en cuanto se formaliza el préstamo, la sociedad obtendrá el importe del mismo y hasta el cumplimiento de las condiciones acordadas no deberá de llevar a cabo el aumento de capital por compensación de créditos.

En ocasiones, los socios de una empresa cubren necesidades puntuales de tesorería de ésta, contabilizando dichas aportaciones en la cuenta 551 (en la que se refleja la deuda que tiene la empresa con ellos a causa de esas aportaciones). No obstante, si la situación del negocio no permite la devolución, lo mejor es que dichos fondos queden definitivamente en la sociedad en forma de capital. Debe ponerse a disposición de los socios un informe de los administradores de la empresa en el que se describa la naturaleza y las características de los créditos, indicando que constan y concuerdan con la contabilidad.

Implicaciones Legales: La Prohibición del Pacto Comisorio

Un aspecto crítico en la capitalización de créditos, especialmente cuando se impone como obligación contractual, es la prohibición del pacto comisorio. Imaginemos el siguiente caso: una sociedad limitada contrae una deuda con un acreedor, documentada en un contrato de préstamo. Dicho contrato incluye una cláusula denominada “Capitalización del crédito”. En virtud de ésta, llegada la fecha de vencimiento, la sociedad deberá llevar a cabo un aumento de capital por compensación del crédito, asumiendo el acreedor una cantidad de nuevas participaciones igual a un 30% del capital social resultante tras la ejecución del aumento.

Tal y como está formulada en este caso, la “cláusula de capitalización” contraviene la prohibición de pacto comisorio, al imponer a los socios-fiadores que el acreedor pueda apropiarse de sus bienes, o, mejor dicho, de sus derechos (i.e., la cuota de participación del 30% en la sociedad prestataria).

La prohibición del pacto comisorio se define como "un acuerdo entre el acreedor y el deudor para que los bienes ofrecidos en garantía por el primero ingresen de manera inmediata en el patrimonio del segundo si, llegado el vencimiento del crédito cuya satisfacción aquéllos salvaguardan, no se cumple". Las Resoluciones de 21 y 22 de febrero y 5 de septiembre de 2013 declaran que la prohibición de pacto comisorio tiene como fundamento impedir que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor y que éste sufra un perjuicio desproporcionado. En la Propuesta de Código Civil (2018) elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho Civil se mantiene la prohibición del pacto comisorio.

Es decir, el pacto de comiso es nulo por la mera posibilidad de que se produzca en el futuro un enriquecimiento injusto y un correlativo desvalijamiento del patrimonio del deudor. Por citar un solo ejemplo, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de febrero de 2017, declara la nulidad del pacto de transmisión de una finca ante el impago del deudor. Por el contrario, el préstamo que contiene un pacto comisorio está viciado solo de nulidad parcial: la calificación de una cláusula como pacto comisorio prohibido no acarrea la nulidad del préstamo. En resumen: contrariamente a la usura, el pacto comisorio no afecta al resto de los términos y condiciones del contrato de préstamo en el cual se inserta.

Podría suceder que el valor neto contable de la sociedad deudora hubiese aumentado por la mejora de su situación económica, de modo que existe un riesgo claro de que el acreedor obtenga una ganancia injustificada y que los socios sufran un correlativo perjuicio, al ver diluida su participación en la sociedad. La interpretación que hace el Centro Directivo de la prohibición es extensiva, debiendo aplicarse incluso cuando las operaciones elusivas de la misma se instrumentan mediante negocios jurídicos indirectos. Al igual que se aplica analógicamente a la opción de compra en garantía (por implicar una “apropiación” de los bienes del deudor o fiador), se considera que debería aplicarse también al pacto por el cual la sociedad se obliga a realizar en el futuro un aumento de capital y a “entregar” las nuevas participaciones al acreedor.

Caso Práctico: Capitalización Forzosa y el Pacto Comisorio

Retomando el caso de la sociedad limitada con la “cláusula de capitalización”, supongamos que a la fecha de suscripción del préstamo, la prestataria tenía dos socios, titulares del 80% y del 20% del capital social, respectivamente, y el acreedor es un tercero ajeno a la sociedad. Meses después de la firma del préstamo, el socio mayoritario fallece, dejando como herederos a sus cinco hijos. Llegado el vencimiento, el acreedor exige que se ejecute la conversión de su crédito en nuevas participaciones sociales. La herencia del socio mayoritario permanece indivisa, y los herederos, contrarios a la financiación, rechazan la ejecución del aumento. El albacea de la herencia ofrece al acreedor el pago íntegro del crédito en efectivo, pero el acreedor se niega, reiterando su voluntad de adquirir un 30% en la sociedad.

Es importante destacar que las sociedades limitadas tienen vetada la emisión de obligaciones convertibles, figura que parece querer replicar el contrato objeto de estudio, ya que tales emisiones están reservadas a las sociedades anónimas. En el préstamo mutuo, quien recibe “dinero u otra cosa fungible está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad”, y no un bien o derecho distinto.

Si la “cláusula de capitalización” del ejemplo sí dejase la fijación del tipo de canje a un momento posterior (con la ejecución del aumento), no estaríamos ante un pacto comisorio. Sin embargo, en el caso planteado, nos encontramos ante un crédito sin garantía hipotecaria, que el acreedor puede exigir ‘capitalizar’ conforme a un tipo de canje prefijado en el propio contrato de préstamo, sin necesidad de una valoración actualizada de la sociedad a la fecha de ejecución del aumento. En otras palabras, se trata de una dación en pago impuesta ex ante al deudor, lo que equivale a un pacto de lex commissoria.

Los socios deberían votar en junta a favor del acuerdo de aumento. Sin embargo, en la situación descrita, el albacea representa a la herencia yacente en tanto que socio, pero no “sucede” al causante en la representación orgánica como administrador, que se extingue con la muerte. De ser el contrato un préstamo mutuo, la “cláusula de capitalización” debería tenerse por no puesta en su tenor literal, entendiéndose como algo que las partes podrán llevar a cabo de mutuo acuerdo llegado el vencimiento del préstamo.

La Autocartera: Adquisición de Acciones Propias

La adquisición de acciones propias (autocartera) básicamente consiste en que una sociedad de capital compra sus propias acciones y/o participaciones. La causa principal de una compra de acciones y/o participaciones propias habitualmente tiene que ver con estrategias bursátiles, buscando la sociedad tener un mayor control sobre la cotización de sus acciones. La autocartera supone añadir a los poderes de administración y gestión del órgano de administración de la sociedad, aquellos otros que derivan de la propiedad de las acciones, para lograr un cierto grado de estabilidad social.

Condiciones y Limitaciones

Si una Sociedad de Responsabilidad Limitada realiza una adquisición originaria de participaciones propias o de participaciones o acciones de la sociedad dominante, dicha adquisición será nula de pleno derecho. Por otro lado, la adquisición derivativa de participaciones propias en las sociedades limitadas tiene lugar cuando la sociedad adquiere sus propias participaciones cuando ya éstas estaban en circulación; y se permite solo para unos supuestos muy concretos, y con algunas limitaciones (artículo 140.1 de la LSC).

Las acciones deberán estar totalmente desembolsadas, siendo nula la adquisición en caso contrario, salvo que esta se realice a título gratuito. Por último, cuando se trate de adquisición de acciones de la sociedad dominante se impone la obligación de establecer en el patrimonio neto una reserva indisponible equivalente al importe de las participaciones o acciones de la sociedad dominante computado en el activo.

En el caso de infracción de las condiciones establecidas en el artículo 146 del TRLSC, se establece la obligación de enajenar las acciones en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la primera adquisición. Si tras los dos meses siguientes a la finalización del plazo para haber enajenado no se hubiera producido la reducción de capital, cualquier interesado podrá solicitar la reducción de capital al Secretario judicial o Registrador mercantil del lugar del domicilio social.

La infracción de la normativa de la LSC en materia de autocartera podrá conllevar la responsabilidad de los administradores de la sociedad, pudiendo serles impuestas multas por importe de hasta el valor nominal de las participaciones asumidas, o en su caso, de las participaciones adquiridas, o las no enajenadas o amortizadas. Las sociedades que hayan llevado a cabo este tipo de operaciones están obligadas a informar, en su informe de gestión anual, sobre los incrementos y disminuciones de su autocartera realizados en el ejercicio. En el informe de gestión debe quedar reflejada la política seguida respecto a la autocartera.

Una sociedad adquiere participaciones en autocartera, pagando un precio muy inferior a su valor nominal. Posteriormente acuerda amortizar dichas participaciones mediante la reducción de capital. El registrador rechaza inscribir tal acuerdo porque se trata de un supuesto de reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios y deben, por ello, establecerse los mecanismos de tutela de los acreedores. La Dirección General confirma la calificación negativa, sosteniendo que «la amortización de participaciones propias previamente adquiridas por la sociedad a título oneroso equivale al supuesto de reducción de capital por restitución del valor de las participaciones».