La Diligencia de un Ordenado Empresario: Requisitos y Protección de la Discrecionalidad Empresarial

La gestión de una sociedad implica una serie de responsabilidades para sus administradores. Entre ellas, destacan los deberes de diligencia y lealtad, pilares fundamentales para el correcto funcionamiento y la protección de los intereses de la empresa. En este artículo, analizaremos en detalle el deber de diligencia, especialmente en el contexto de la regla de la discrecionalidad empresarial (business judgment rule) y su impacto en la responsabilidad de los administradores.

Los Deberes Fiduciarios de los Administradores Sociales

La posición fiduciaria de los administradores sociales, derivada del contrato de administración con la sociedad, se basa en dos deberes esenciales: el deber de diligencia y el deber de lealtad. Estos deberes se regulan mediante fórmulas genéricas, invocando parámetros como el "buen padre de familia" o el "ordenado empresario".

En caso de incumplimiento de estos deberes, los administradores pueden incurrir en responsabilidad y ser obligados a indemnizar los daños causados al patrimonio social. La acción social de responsabilidad es el instrumento procesal que permite exigir esta responsabilidad.

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece un mecanismo de legitimaciones que faculta a los socios a exigir responsabilidad a los administradores, garantizando la tutela de los minoritarios.

El Deber de Diligencia y el Estándar del Ordenado Empresario

El deber de diligencia se ha mantenido relativamente estable, con el estándar del "ordenado empresario" como referencia para evaluar la conducta del administrador negligente. Sin embargo, este estándar presenta peculiaridades debido al entorno cambiante en el que opera el administrador social.

Actualmente, la regulación de la responsabilidad de los administradores busca incrementar el estándar de cumplimiento del deber de lealtad y, en cierto modo, relajar la exigencia del deber de diligencia.

Es importante tener en cuenta que la diferencia entre los deberes de diligencia y lealtad no siempre es clara en la práctica, existiendo situaciones que pueden constituir infracciones de ambos deberes simultáneamente. Un ejemplo de esto son las donaciones a cargo del patrimonio social, incentivadas por teorías modernas que incorporan finalidades filantrópicas al contrato social.

Las demandas contra los administradores no siempre identifican con claridad ambos deberes, lo que puede generar problemas procesales debido a los diferentes sistemas de legitimación. Los socios pueden exigir el cumplimiento del deber de lealtad individualmente, pero para exigir el cumplimiento del deber de diligencia deben cumplir con el requisito de capital mínimo establecido en la ley.

La Regla de la Discrecionalidad Empresarial (Business Judgment Rule)

La convicción de que el éxito empresarial no puede ser la única medida de la diligencia del administrador, y la necesidad de mantener un alto grado de discrecionalidad, han dado lugar a la teoría de la business judgment rule (BJR). Esta regla busca proteger a los administradores de acciones de responsabilidad y del enjuiciamiento ex post de su conducta por los tribunales.

El artículo 226 de la LSC consagra legislativamente la BJR en España, estableciendo que el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entiende cumplido cuando el administrador actúa de buena fe, sin interés personal, con información suficiente y siguiendo un procedimiento de decisión adecuado.

La BJR sirve como causa de exclusión de la antijuricidad de la conducta del administrador y para integrar el enjuiciamiento del parámetro de la diligencia. Se exige al administrador diligente la adopción de decisiones informadas, siguiendo procedimientos adaptados a las pautas empresariales y a los usos del sector económico.

Las exigencias para aplicar la BJR no son las mismas en la gran empresa que en las pymes, donde la administración y la propiedad suelen estar confundidas. En las pymes, puede ser difícil hablar de toma de decisiones sin interés personal.

Una cuestión debatida es si la BJR opera como una presunción de legitimidad de la conducta del administrador, o si es el administrador quien debe acreditar el cumplimiento de todos sus requisitos para exonerarse de responsabilidad. La presunción del artículo 236.1 LSC parece apuntar hacia la primera dirección.

La Diligencia en Situaciones de Crisis Empresarial

En situaciones de crisis empresarial, como la generada por la pandemia, es crucial modular los deberes fiduciarios de diligencia y lealtad. Se debate si, en estas situaciones, el administrador debe tomar en cuenta intereses ajenos, como el de los acreedores, lo que podría transformar la exigencia de los deberes fiduciarios frente a la sociedad.

En las proximidades de la insolvencia, se plantea si opera un cambio de deberes, ya que la sociedad podría considerarse que ya no pertenece a los socios. En este contexto, se discute qué tipo de conductas son exigibles a los administradores en situaciones de preconcursalidad, y si la propuesta de un plan de reestructuración preventiva puede suponer una conducta exigible.

En este contexto de la preinsolvencia, la obligación de seguimiento o monitorización del riesgo empresarial es la pauta más segura para establecer el estándar de la conducta exigible. El administrador diligente debe acudir a los mecanismos de alerta temprana para la adopción de decisiones informadas sobre el advenimiento de la situación de crisis empresarial, orientando su actividad a la minimización de las pérdidas.

Sin embargo, se plantea si es realista y conveniente exigir a los administradores sociales que se comporten con imparcialidad, a modo de árbitros en el conflicto de intereses entre los socios y los acreedores. Esta tesis podría excluir la aplicación de la regla de la discrecionalidad empresarial y dificultar la exigencia de responsabilidad.

Aplicación de la BJR en la Práctica Judicial

La invocación de la BJR en la calificación concursal no es insólita en la práctica de los tribunales. También se debate sobre la vigencia de la regla en otros espacios de litigiosidad societaria, como la impugnación de los acuerdos sociales.

Finalmente, se plantea si la BJR debe jugar también en el ámbito de las acciones de responsabilidad individual del administrador societario, contempladas en el artículo 241 LSC. Si bien los criterios de diligencia pueden servir como pauta de enjuiciamiento, no deben hacer olvidar que en la acción individual la conducta del administrador debe causar un daño directo al patrimonio del acreedor o del tercero. Por ello, la aplicación de la BJR no resulta incuestionable.

Conexión con el Deber de Diligencia y la Acción Social de Responsabilidad

La BJR se refiere a las decisiones estratégicas y de negocio, respecto de las cuales los administradores realizan un juicio discrecional. Quedan fuera las decisiones no discrecionales, es decir, las que tienen un contenido marcado por la ley, los estatutos o los acuerdos de junta.

La BJR está conectada, en principio, con el deber de diligencia, no con el deber de lealtad. Sin embargo, algunas resoluciones judiciales incluyen consideraciones relativas a esta regla cuando se examina el comportamiento de los administradores desde la perspectiva del deber de lealtad.

En la mayoría de los casos, la posible aplicación de esta regla se planteará en el terreno de una acción social de responsabilidad en la que se esté valorando si el comportamiento de los administradores ha causado o no un daño patrimonial a la sociedad.

Significado y Alcance de la BJR

La BJR se ha descrito como un "espacio de inmunidad" o "puerto seguro" para los administradores. Si se dan los presupuestos de aplicación de la regla, se considera que el administrador ha actuado de forma diligente, con independencia del resultado de ese comportamiento.

En la doctrina, sin embargo, hay quien cuestiona que ese sea el alcance de la aplicación del artículo 226 LSC. Se admite que opera como una presunción de actuación diligente, pero no se acaba de considerar que deba hacerlo como iuris et de iure, sino como iuris tantum.

Requisitos para la Aplicación de la Business Judgment Rule

Para que la BJR sea aplicable, deben cumplirse los siguientes requisitos:

• Buena fe: El administrador debe actuar con honestidad y transparencia, buscando el mejor interés de la sociedad.
• Ausencia de interés personal: El administrador no debe tener un interés personal en el asunto objeto de la decisión que pueda comprometer su objetividad.
• Información suficiente: El administrador debe contar con la información necesaria para tomar una decisión informada y razonable.
• Procedimiento de decisión adecuado: El proceso de toma de decisiones debe ser adecuado y respetuoso con las normas internas de la sociedad.

A continuación, se presenta una tabla que resume los aspectos clave de la Business Judgment Rule: