El Derecho de Desistimiento en los Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico en España

El derecho de desistimiento es un pilar fundamental en la protección del consumidor, especialmente en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico. Este derecho faculta al consumidor y usuario a dejar sin efecto un contrato celebrado, notificándolo a la otra parte contratante dentro de un plazo establecido, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.

Como acertadamente afirma la Magistrada Amanda Cohen, el derecho de desistimiento ha sido considerado por la doctrina como uno de los principales institutos con que cuenta el Derecho de Consumo para defender los intereses de los consumidores. Su característica fundamental es que supone una excepción al principio esencial de nuestro Derecho del Pacta sunt Servanda (artículo 1091 del CC), así como a la prohibición establecida en el artículo 1256 del CC de que el cumplimiento del contrato pueda quedar al arbitrio de una sola de las partes.

En la misma línea, Irene Tapia sostiene que la excepción del derecho de desistimiento al principio pacta sunt servanda radica en la especial protección de la parte débil (consumidor), en razón de su escaso poder de negociación y la falta de información respecto del otro agente interviniente (empresario). Se trata de que el consumidor pueda tener una especie de «segunda oportunidad» para valorar la conveniencia de la contratación.

Marco Normativo: La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI)

La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), tiene como objeto la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Lo que esta Directiva denomina "sociedad de la información" viene determinado por la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y, especialmente, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información.

En la Ley, se acoge un concepto amplio de "servicios de la sociedad de la información", que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet. También incluye cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...), siempre que represente una actividad económica para el prestador.

Desde un punto de vista subjetivo, la Ley se aplica, con carácter general, a los prestadores de servicios establecidos en España. Por "establecimiento" se entiende el lugar desde el que se dirige y gestiona una actividad económica. La Ley resulta igualmente aplicable a quienes, sin ser residentes en España, prestan servicios de la sociedad de la información a través de un "establecimiento permanente" situado en España. El lugar de establecimiento del prestador de servicios es un elemento esencial en la Ley, porque de él depende el ámbito de aplicación no solo de esta Ley, sino de todas las demás disposiciones del ordenamiento español que les sean de aplicación, en función de la actividad que desarrollen.

Asimismo, solo se permite restringir la libre prestación en España de servicios de la sociedad de la información procedentes de otros países pertenecientes al Espacio Económico Europeo en los supuestos previstos en la Directiva 2000/31/CE, que consisten en la producción de un daño o peligro graves contra ciertos valores fundamentales como el orden público, la salud pública o la protección de los menores.

La Protección del Consumidor en el Ámbito Digital

La LSSI destaca por su afán en proteger los intereses de los destinatarios de servicios, de forma que estos puedan gozar de garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet. Con esta finalidad, la Ley impone a los prestadores de servicios la obligación de facilitar el acceso a sus datos de identificación a cuantos visiten su sitio en Internet; la de informar a los destinatarios sobre los precios que apliquen a sus servicios y la de permitir a estos visualizar, imprimir y archivar las condiciones generales a que se someta, en su caso, el contrato. Además, se potencia igualmente el recurso al arbitraje y a los procedimientos alternativos de resolución de conflictos que puedan crearse mediante códigos de conducta, para dirimir las disputas que puedan surgir en la contratación electrónica y en el uso de los demás servicios de la sociedad de la información.

En el ámbito de la LSSI, la Ley establece las obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios que realicen actividades de intermediación como las de transmisión, copia, alojamiento y localización de datos en la red. En general, estas imponen a dichos prestadores un deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra principios fundamentales, los órganos competentes podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran.

De conformidad con lo dispuesto en las Directivas 2000/31/CE y 98/27/CE, se regula la acción de cesación que podrá ejercitarse para hacer cesar la realización de conductas contrarias a la presente Ley que vulneren los intereses de los consumidores y usuarios. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta contraria a la presente Ley y a prohibir su reiteración futura.

Además, en los contratos con consumidores y usuarios, estos tendrán derecho a recibir la factura en papel. En su caso, la expedición de la factura electrónica estará condicionada a que el empresario haya obtenido previamente el consentimiento expreso del consumidor. Las oficinas y servicios de información y atención al cliente que las empresas pongan a disposición del consumidor y usuario deberán asegurar que este tenga constancia de sus quejas y reclamaciones, mediante la entrega de una clave identificativa y un justificante por escrito, en papel o en cualquier otro soporte duradero. En caso de que el empresario ponga a disposición de los consumidores y usuarios una línea telefónica a efectos de comunicarse con él en relación con el contrato celebrado, el uso de tal línea no podrá suponer para el consumidor y usuario un coste superior a la tarifa básica.

El Derecho de Desistimiento en la Contratación Electrónica y a Distancia

Respecto de los contratos electrónicos, tienen su regulación específica en el Título IV de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, concretamente en los artículos 23 a 28. El contrato electrónico se define como aquella forma de contratación en la que la oferta y la aceptación se producen a través de equipos de tratamiento de datos, conectados a una red de comunicaciones. El contrato electrónico se perfecciona una vez emitida la declaración de voluntad del aceptante sin que esta pueda ser ignorada por el oferente sin faltar a la buena fe. En este sentido, la disposición adicional 4ª de la LSSI modificó el art. 1.262 del CC, que dispone ahora que en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación. Por tanto, el contrato se perfecciona, por ejemplo, cuando cumplimentamos y aceptamos el formulario de compra automatizada, y ello independientemente de la obligación del oferente de confirmar que ha recibido la aceptación, confirmación cuyo valor es meramente informativo y que de no producirse no tiene relevancia en la perfección del contrato.

El derecho de desistimiento en la contratación con consumidores está regulado en los artículos 68 a 79 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCYU). Específicamente, los artículos 102 a 109 del TRLGCYU regulan el derecho de desistimiento en los contratos celebrados a distancia y en los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil. El TRLGCYU unifica respecto del derecho de desistimiento el régimen legal de estos contratos.

La consecuencia del ejercicio del derecho de desistimiento consiste en la extinción de las obligaciones de las partes, que se traduce en una obligación de restitución recíproca de las prestaciones derivada de la ineficacia sobrevenida del contrato. El legislador ha reconocido a los consumidores, como un derecho irrenunciable, el derecho a desistir del contrato ya perfeccionado, con el fin de paliar los riesgos de decisiones poco informadas o medidas que van asociadas a ciertas formas de contratación en las que el consumidor no ha tomado la iniciativa de contratar o se ve expuesto a técnicas agresivas empleadas por los empresarios para lograr la celebración del contrato.

Para acogerse a este derecho, el consumidor debe verificar que se encuentra dentro del plazo legal para ejercerlo desde la recepción del producto o desde la formalización del contrato en el caso de servicios. Los comercios deben establecer en sus términos y condiciones de forma clara si existe el derecho de desistimiento, en qué circunstancias es aplicable y cómo se ejerce. El consumidor debe informar al comercio de la decisión de desistir del contrato, lo que se puede hacer mediante un formulario de desistimiento que el comercio debe proporcionar, o a través de cualquier otra declaración inequívoca (por ejemplo, un correo electrónico).

Si se trata de un bien, el consumidor deberá devolverlo al comercio en el mismo estado en que lo recibió, salvo el desgaste normal por la inspección del producto. Los costos de devolución pueden ser a cargo del consumidor, salvo que el comercio haya acordado asumirlos.

Plazos para el Ejercicio del Derecho de Desistimiento

El artículo 102 del TRLGCYU establece que, salvo las excepciones previstas en el artículo 103, el consumidor y usuario tendrá derecho a desistir del contrato durante un periodo de catorce días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en los artículos 107.2 y 108. Este plazo mínimo de catorce días naturales comienza desde que el consumidor recibe el bien o desde la formalización del contrato en el caso de servicios, tras la transposición de la Directiva 2011/83/UE. El comercio puede decidir ampliar este plazo voluntariamente.

Si el empresario no ha facilitado al consumidor y usuario la información sobre el derecho de desistimiento, el periodo de desistimiento finalizará doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial.

Además, el Anteproyecto de Ley que modifica el TRLGCYU prevé un plazo ampliado para ciertos tipos de contratación:

• En el caso de los contratos celebrados en el contexto de visitas no solicitadas efectuadas por el empresario en el domicilio del consumidor o usuario o de excursiones organizadas por el empresario con el objetivo o efecto de promocionar o vender bienes o servicios, el plazo de desistimiento se amplía a treinta días naturales.

Una vez ejercido el derecho de desistimiento, la empresa reembolsará todo pago recibido por el consumidor, en todo caso antes de 14 días naturales desde la fecha en que fue informado del desistimiento. Esto incluye los costos de entrega, excepto los costos adicionales si el usuario eligió un tipo de entrega diferente al menos costoso ofrecido por el comercio.

La carga de la prueba del ejercicio del desistimiento corresponde al consumidor, no a la empresa.

Resumen de Plazos de Desistimiento

Excepciones al Derecho de Desistimiento

Es preciso tener en cuenta que existen ciertos bienes y servicios que, debido a sus características, pueden no ser susceptibles del ejercicio del derecho de desistimiento. Estas excepciones vienen recogidas en el artículo 103 del TRLGCYU y algunas de ellas son:

• Bienes personalizados: productos confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados.
• Bienes perecederos: productos que pueden deteriorarse o caducar con rapidez.
• Productos precintados: bienes precintados que no son aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que han sido desprecintados tras la entrega.
• Grabaciones y software: grabaciones sonoras o de vídeo precintadas o de programas informáticos que hayan sido desprecintados por el consumidor después de la entrega.
• Prensa y revistas: suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas o revistas, con la excepción de los contratos de suscripción para el suministro de tales publicaciones.
• Contenido digital: suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y usuario con el conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento.

Estas excepciones están diseñadas para proteger a los comercios en situaciones donde el producto no puede ser reutilizado o revendido, o donde el servicio ya ha sido consumido.

La Condición de Consumidor: Carga de la Prueba

Para determinar quién puede beneficiarse del derecho de desistimiento, es fundamental establecer la condición de consumidor. Ni la Directiva 93/13/CEE, ni el TRLGCYU, ni la jurisprudencia del TJUE, ni de la Sala 1ª del TS, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística. Por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

El concepto de «consumidor» debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. Solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

La jurisprudencia comunitaria ha considerado que la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor persona física, siempre que actúe en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Para determinar la carga de la prueba de la condición de consumidor, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro.

Actualizaciones Legislativas Recientes

La legislación en materia de consumo y comercio electrónico está en constante evolución. La Directiva 2002/65/CE, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, ha sido objeto de completas incorporaciones al ordenamiento jurídico español. Esta normativa armoniza las reglas de los Estados miembros y establece un régimen riguroso en cuanto a la información que deben recibir los consumidores antes de la celebración del contrato.

Mediante Real Decreto Ley 1/2021, de 19 de enero, se reguló el concepto de persona consumidora vulnerable en la normativa estatal de defensa de las personas consumidoras y usuarias, debido a las consecuencias provocadas en el ámbito social y económico por la pandemia del COVID-19.

A lo expuesto, hemos de tener presente el Real Decreto Ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de Directivas de la Unión Europea. Este ha procedido a transponer las Directivas de la Unión Europea en materia de contratos de compraventa de bienes y de suministro de contenidos o servicios digitales; concretamente la Directiva (UE) 2019/770 y la Directiva (UE) 2019/771, relativas a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales y de compraventa de bienes, respectivamente.

Es necesario recordar que, pese a la transposición de las dos citadas Directivas, a través del mecanismo de urgencia de un Real Decreto Ley, no ha sido objeto de transposición la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión.

El Consejo de Ministros de 20 de julio de 2021 aprobó el inicio de la tramitación de la reforma del TRLGCYU para adaptarla a las nuevas formas de comercio electrónico y regular comportamientos empresariales perjudiciales para los derechos de las personas consumidoras, iniciando con ello los trámites para transponer al ordenamiento español la Directiva (UE) 2019/2161. Este anteproyecto de Ley busca la mejora y modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión Europea y del régimen sancionador en materia de consumo.

La Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el TRLGCYU, incorporó una nueva definición de contrato a distancia, que abarca todos los casos en que los contratos se celebran entre el empresario y el consumidor en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia. Asimismo, se incorporó una nueva definición de contrato celebrado fuera del establecimiento mercantil, justificada por la posible presión psicológica o el elemento de sorpresa al que el consumidor podría verse enfrentado. Esta ley también incorporó el concepto de establecimiento mercantil, que comprende todo tipo de instalaciones que sirvan al empresario como local de negocios permanente o habitual, incluyendo puestos de mercados y stands de ferias si cumplen esta condición.

Estas modificaciones supusieron una regulación más amplia del derecho de desistimiento en los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento, que incorpora un formulario normalizado al respecto que el consumidor y usuario podrá utilizar opcionalmente. También se amplió el plazo para su ejercicio a catorce días naturales, aplicable de conformidad con el Reglamento (CEE, Euratom) n.º 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971. Además, en caso de que el empresario no facilite al consumidor y usuario la información sobre el derecho de desistimiento, se amplía el plazo para desistir del contrato hasta doce meses después de la fecha de expiración del periodo inicial.

Entre las nuevas obligaciones de información precontractual que asumen los empresarios, están las de informar a los consumidores y usuarios de la existencia y las condiciones de los depósitos u otras garantías financieras, de la existencia de la garantía legal de conformidad de los bienes, así como de la existencia y condiciones de los servicios posventa y de las garantías comerciales que otorguen. La ley incorpora al texto refundido el concepto de “soporte duradero” como todo instrumento que permita al consumidor y usuario y al empresario almacenar información que se le haya dirigido personalmente de forma que en el futuro pueda consultarla durante un período de tiempo acorde con los fines de dicha información y que permita su fiel reproducción.