Cláusulas de Cambio de Control en Startups Tecnológicas: Protección y Desafíos

En el dinámico ecosistema de las startups tecnológicas, donde la inversión y la reestructuración son constantes, las cláusulas de cambio de control, o “change of control clauses”, emergen como un mecanismo crucial para proteger los intereses de las partes involucradas en contratos mercantiles y financieros. Estas cláusulas están diseñadas para abordar situaciones en las que la propiedad o el control de los activos empresariales de una compañía pasa a ser gestionado por socios o grupos diferentes, incluso sin una cesión contractual en sentido estricto.

Aunque no se produce una cesión contractual en sentido jurídico formal, materialmente la propiedad de los activos empresariales pasa a ser controlada por otro socio o socios distintos. Las cláusulas de cambio de control pretenden dar cobertura a esta situación específica, de modo que en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes se activa bien un supuesto específico de resolución (condición resolutoria expresa), o bien la necesidad de prestar un consentimiento expreso por parte de la contraparte aun cuando no exista cesión contractual alguna.

Estas cláusulas son fundamentales en el desarrollo de la actividad social de una compañía, donde se llevan a cabo multitud de operaciones y contratos de carácter mercantil y financiero. En ocasiones, la validez del control se liga a que la sociedad esté controlada por unos determinados gestores o sea titularidad de unos socios concretos que han proporcionado la confianza a la contraparte para contratar con la sociedad.

Función de las Cláusulas de Cambio de Control

Cuando las partes que suscriben un contrato, ya sea de carácter mercantil o financiero, introducen una cláusula de control, están estableciendo como fundamental para la prestación de su consentimiento la existencia de una relación mutua basada en la confianza entre ambas. Por ello, cuando se produce la entrada de un nuevo inversor en el capital de la compañía que supone un cambio en el control de la misma, esta situación de confianza entre ambas partes puede desaparecer. La consecuencia última puede ser la posibilidad de resolución anticipada del contrato ya suscrito o incluso la reclamación de indemnizaciones.

Las cláusulas de cambio de control existen para que los prestamistas queden protegidos ante cualquier cambio en su estructura de control y propiedad, por el hecho de que los prestamistas suelen contar con estrictos procedimientos internos de conocimiento del cliente y de aprobación del crédito que tienen que seguir.

Definición de Cambio de Control

Dentro del ordenamiento jurídico español, en estos escenarios existirá un cambio de control propiamente dicho cuando la sociedad sufra, de manera directa o indirecta, una variación en la distribución del accionariado o de la participación en el capital de esta, conforme a lo señalado en el artículo 42 del Código de Comercio. Sin embargo, también podrán estipularse otras causas que supondrán un cambio de control en el cuerpo del contrato que se suscribe.

Las partes pueden acordar restricciones en el cambio de control a diferentes niveles: a nivel de prestatario, de la sociedad de cartera intermedia o de la sociedad de cartera principal. Si se busca separar la financiación del prestatario de la de la unidad de negocio a la cual pertenece, es recomendable acordar la cláusula de cambio de control a nivel del propio prestatario.

Funcionamiento de las Cláusulas de Cambio de Control

Cuando se detecta que puede tener lugar un cambio de control de una sociedad, en aquellas relaciones que esta mantenga con terceros en las que se haya suscrito una cláusula de control, se activa la necesidad de exigir el consentimiento expreso por la contraparte. Todo ello, con el fin de regular las consecuencias que una potencial resolución del contrato en cuestión pueda tener en relación con la operación, como podría ser la reducción del precio, o incluso la resolución del propio contrato de compraventa de la empresa dependiendo de la importancia del acuerdo con cláusula de cambio de control para la sociedad.

Es usual que, si se trata de contratos delicados, se realice la solicitud de aceptación del cambio de control una vez firmado el acuerdo de compraventa, con carácter previo al cierre definitivo de la transacción ante notario. Esto permite cerrar todos los extremos de la operación entre las partes y no tener que notificar al tercero hasta el último momento, con anterioridad a realizar los pagos y ejecutar la operación. En estos supuestos se configura la aceptación del cambio de control del tercero como condición suspensiva de los efectos entre las partes de modo que, en caso de no obtenerse el consentimiento del tercero, la operación no se realiza.

Ejemplo Ilustrativo

Para comprender el funcionamiento de este tipo de cláusulas, supongamos que tenemos una SOCIEDAD A que suscribió un contrato de financiación con la ENTIDAD B para la adquisición de unos bienes inmuebles en la ciudad de Madrid. El contrato incluía una cláusula de cambio de control de la cual se desprende que, en caso de venderse más del 50% de las acciones de la SOCIEDAD A, se rescinde el contrato, suponiendo la amortización anticipada de esta financiación.

Tras una serie de negociaciones, el INVERSOR C adquiere el 60% de las acciones de la SOCIEDAD A, activándose automáticamente la cláusula de cambio de control suscrita entre esta última y la ENTIDAD B. A consecuencia de ello, la SOCIEDAD A deberá proceder a la devolución de la financiación con carácter anticipado, lo que supone, en la mayoría de los casos, un grave inconveniente por no disponer de la liquidez necesaria.

La Importancia de la Due Diligence

Alcanzado este punto, no cabe duda de la necesidad de llevar a cabo por parte del inversor que quiere acometer su entrada en el capital de la sociedad target un informe de Due Diligence para detectar y analizar este tipo de cláusulas a las que se encuentra sujeta aquella. De no realizar el correspondiente proceso de Due Diligence, el inversor puede verse envuelto en importantes riesgos que pueden hacer peligrar la viabilidad de la compañía.

Validez y Restricciones de las Cláusulas de Cambio de Control

Es común que en los contratos estatales de tracto sucesivo se pacte la obligación para el contratante de solicitar autorización previa por parte de la entidad estatal en caso de que haya un cambio de control accionarial (cláusula de cambio de control). Sin embargo, es importante analizar la validez de estas cláusulas a la luz de la normatividad comercial.

Así, es importante resaltar que el artículo 379 del Código de Comercio menciona como uno de los derechos de los accionistas el de recibir libremente las acciones. Por su parte, el artículo 403 del Código de Comercio establece que las acciones son libremente negociables por regla general, salvo que:

• Se trate de acciones privilegiadas.
• Se haya pactado el derecho de preferencia sobre ellas.
• Se trate de acciones de industria no liberadas.
• Se trate de acciones gravadas con prenda.

Adicionalmente, el artículo 13 de la Ley 1258 de 2008 establece la facultad para los accionistas de la sociedad por acciones simplificada de limitar la negociabilidad de las acciones en los estatutos, siempre que no exceda el término de 10 años.

En este sentido, es preciso analizar si a través de un contrato celebrado entre la sociedad y un tercero - como el Estado - se puede restringir la libre negociabilidad de las acciones de dicha sociedad, consagrada en los artículos 379 y 403 del Código de Comercio.

Pronunciamiento del Consejo de Estado

El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre esta cuestión y ha dejado claro que NO se puede restringir la libre negociabilidad de las acciones vía contractual. En sentencia del 20 de febrero de 2008 estableció:

La libre negociabilidad de las acciones por parte de los socios que integran una sociedad, solamente se encuentra menguada por los precisos límites impuestos en la misma Ley, sin que sea posible que por vía contractual se impongan otras limitaciones no permitidas ni autorizadas legalmente.

Por su parte, si bien los contratos estatales son, por expresa disposición legal, intuitu personae, el Consejo de Estado ha establecido que dicho carácter únicamente se predica respecto del contratante, más no de sus accionistas. Por este motivo, la única operación que debe sujetarse a autorización previa de la entidad pública es la cesión del contrato, pero no así el cambio de control.

En conclusión, es preciso resaltar entonces que la libre negociabilidad de acciones es inherente al contrato de sociedad. En este sentido, solo la Ley y los estatutos en la S.A.S. pueden limitar este derecho de los accionistas. Por su parte, es preciso resaltar que esta posición ha sido adoptada por el Consejo de Estado, que ha dejado claro que la característica de intuitu personae se predica exclusivamente del contratante y no así de los accionistas de este.

Cláusulas Abusivas y el Control de Transparencia

El término “change of control” se refiere a un cambio en el control de una empresa. El cambio de control puede ser de forma directa o indirecta. En los contratos de larga duración se suelen incluir cláusulas que someten un cambio de control en la empresa de una parte contractual a consecuencias jurídicas específicas. Las condiciones en las que se produce un cambio de control suelen definirse contractualmente. Si se da un caso de cambio de control, a menudo se concede a la otra parte el derecho de rescindir el contrato. Por este motivo, las cláusulas de cambio de control son un elemento importante de la due diligence del comprador cuando se adquieren las participaciones sociales de una empresa (share deal).

Recientemente, el Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt ha publicado una resolución en este contexto (sentencia de 21.02.2025 - 2 U 35/24). El contrato estipulaba que el arrendatario no podía subarrendar ni ceder el uso del hotel a terceros. Tanto el cambio del titular de la empresa del arrendatario como de su forma jurídica se definía expresamente como cesión de uso. El arrendatario estaba organizado como sociedad limitada (GmbH). El OLG Frankfurt sentenció que la cláusula de cambio de control era nula, ya que en cuanto al contrato de arrendamiento se trataba de condiciones generales de contratación del arrendador. La cláusula de cambio de control perjudicaría de manera desproporcionada al arrendatario.

Podría ser diferente si la cláusula se hubiera negociado individualmente o si el arrendador tuviera un interés específico en la situación accionarial del arrendatario. Si se contrata con una sociedad limitada, la necesidad de protección del usuario de las condiciones generales es menor, dado que debe contar con un cambio en la estructura societaria. Es importante para la práctica: Las cláusulas de cambio de control, que en la práctica suelen estar formuladas más bien de forma genérica, no suelen superar la revisión como condiciones generales de contratación. La jurisprudencia establece requisitos estrictos tanto para la negociación individual de una cláusula contractual, a fin de que no se considere una cláusula general, como para la existencia de un interés concreto en las relaciones societarias de la otra parte.

Cláusulas Fundamentales en Pactos de Socios para Inversores en Startups

A la hora de redactar, negociar y firmar un pacto de socios como consecuencia de una ronda de inversión en la que un fondo de capital riesgo (venture capital) pasa a formar parte del capital social de una startup, el fondo tiene que tener claro qué cláusulas fundamentales deben incluirse para su mayor protección frente a los fundadores de la startup que llevan gestionando la empresa desde su constitución.

1. Derecho a Nombramiento en el Consejo de Administración

Es fundamental que en el pacto de socios se establezca que el venture capital tendrá derecho a nombrar a un número determinado de miembros en el consejo de administración de la startup. De esta forma, se asegurará una presencia en el consejo de administración y podrá ejercer con facilidad su derecho de información. Lo anterior, nos lleva a la relevancia que tiene la regulación de las mayorías reforzadas y las materias reservadas en un pacto de socios. Habitualmente suele regularse tanto (i) mayorías reforzadas en relación con la adopción de determinados acuerdos en sede de junta general y (ii) materias reservadas que requerirán el voto favorable de los consejeros nombrados por el venture capital para su aprobación en sede del órgano de administración y que, por lo tanto, dichos consejeros tendrán un derecho de veto en relación con determinadas decisiones.

2. Cláusula Lock-up (Restricción de Transmisión)

Teniendo en cuenta que uno de los elementos más valiosos de una startup suele ser sus fundadores, es muy habitual y muy recomendable que el pacto de socios contemple que durante un periodo de tiempo determinado (habitualmente entre 2 y 5 años), los fundadores no podrán transmitir su participación en la startup a favor de un tercero y por lo tanto dejar de formar parte del capital social de la sociedad (habitualmente conocida como la cláusula lock-up). En este sentido es habitual permitir que excepcionalmente los fundadores puedan transmitir su participación a favor de empresas dentro del mismo grupo del fundador, en caso de una oferta pública de venta inicial (IPO) o en caso de que cuente con el consentimiento por escrito de todos los socios.

3. Cláusula Tag-along

Esta cláusula es relevante incluirla como contrapartida del drag along y en beneficio de los minoritarios.

4. Preferencia de Liquidación

En este sentido, esta cláusula debería regular que, en caso de estar ante un supuesto de liquidación (tal y como se definan en el pacto de socios), antes de proceder al reparto de cualesquiera importes, el venture capital recibirá la devolución íntegra del importe invertido en la startup y, una vez se haya procedido a esta devolución, se podrá proceder al reparto de cualesquiera otros importes entre todos los socios a prorrata y, finalmente, en su caso, al reparto de dividendos que pueda corresponder.

5. Protección Antidilución y Adquisición Preferente

Para evitar que el venture capital vea su porcentaje reducido hay dos maneras de regular su protección en un pacto de socios. La primera y más habitual es incluir una cláusula en virtud de la cual se regula un derecho de adquisición preferente de las nuevas participaciones sociales que se otorga a favor de los socios que forman parte del capital social de la startup en el momento de la creación de las nuevas participaciones sociales mediante aumento de capital en rondas de inversiones futuras. Además de las cláusulas de adquisición preferente, es habitual también incluir en el pacto de socios una cláusula anti dilución mediante la cual las partes acuerdan que las futuras ampliaciones de capital no se podrán llevar a cabo por un valor inferior al que tenían las participaciones en la ronda de inversión en la que invirtió en Venture Capital.

Tabla de Cláusulas Clave en Pactos de Socios