Beneficio Empresarial a Través del Establecimiento Permanente: Definición y Claves Fiscales

En la Comunidad de Madrid se concentran el 40,3% de las empresas extranjeras que operan en España. En total, son 7.800 empresas que se encuentran en esta región y generan 109.000 millones de euros en ventas que suponen el 50,8% del total nacional. En todos estos casos es habitual que se utilice la forma de la filial, aunque no siempre es la mejor alternativa.

La expansión internacional exige adaptarse a las normativas fiscales extranjeras, siendo el establecimiento permanente (EP) un elemento clave a la hora de determinar las obligaciones fiscales. Comprender los matices de los establecimientos permanentes (EP) es fundamental para las empresas que se expanden más allá de las fronteras. Un EP supone la presencia fiscal de una empresa en una jurisdicción extranjera y constituye un concepto fundamental en la fiscalidad internacional. En este artículo vamos a analizar las ventajas fiscales de crear un establecimiento permanente en España.

¿Qué es un Establecimiento Permanente (EP)?

Un establecimiento permanente (EP) es una presencia empresarial sujeta a impuestos en un país extranjero. Por lo general, se refiere a un lugar fijo de negocio-como una oficina, una fábrica o una sucursal- en el que se llevan a cabo actividades comerciales sustanciales. El EP también puede incluir actividades de agentes dependientes o proyectos a largo plazo que generen una presencia económica significativa.

Según la Agencia Tributaria se considera que una persona física o jurídica que realiza una actividad económica opera mediante un establecimiento permanente en territorio español cuando por cualquier título disponga en dicho territorio de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo de cualquier índole, en los que realice toda o parte de su actividad o actúe en él por medio de un agente autorizado para contratar, hoy en nombre y por cuenta del no residente, que ejerza con habitualidad dichos poderes.

Por «establecimiento permanente» se entiende, por lo general, el «lugar fijo de negocios» de una empresa en un país extranjero en el que se llevan a cabo actividades comerciales, sujeto a las obligaciones fiscales locales. El concepto de «establecimiento permanente» se define en marcos normativos internacionales como el Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE sobre la Renta y el Capital y el Modelo de Convenio de la ONU para Evitar la Doble Imposición. Por su parte, el artículo 5 entiende que un establecimiento permanente, en sentido material, implica la existencia de un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad.

En nuestra legislación interna, el concepto de establecimiento permanente aparece delimitado en el artículo 13.1, letra a, del Real Decreto legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes. Dicha normativa establece que el establecimiento debe tener una nota de permanencia en el tiempo en el territorio en que radica. En general, los Convenios firmados por España se basan en el modelo de Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que incluye una definición de establecimiento permanente algo más restringida que la de la normativa interna. Si bien puede parecer que tener un establecimiento permanente va más allá de la actividad realizada por la empresa en el extranjero, la definición de establecimiento permanente de la mayoría de los Estados y de los propios CDIs puede abarcar más situaciones de las que nos imaginamos.

Ejemplos de Establecimientos Permanentes

Supongamos que eres una empresa española que tiene una sucursal en otro país. Esta sucursal se llama establecimiento permanente y es como una extensión de tu empresa en ese lugar. El establecimiento permanente puede ser una oficina, una fábrica o cualquier otro tipo de instalación. Su propósito es permitirte hacer negocios en ese país sin tener que trasladar toda tu empresa allí. Por ejemplo, si tienes una tienda en España y quieres expandirte a Francia, puedes abrir una sucursal en París en lugar de abrir una tienda completamente nueva.

En concreto, se consideran establecimientos permanentes:

• Las sedes de dirección.
• Las sucursales.
• Las oficinas, las fábricas, los talleres, los almacenes, las tiendas u otros establecimientos.
• Las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras, las explotaciones agrícolas, forestales o pecuarias o cualquier otro lugar de exploración o de extracción de recursos naturales.
• Las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda a 6 meses.

Por ejemplo, se entiende que una empresa extranjera tiene un establecimiento permanente en España cuando instala una fábrica en Toledo desde la que realiza la producción y comercialización de sus productos. También es el caso, por ejemplo, de una empresa extranjera que abre una tienda al por menor en Madrid. Los proyectos que se prolongan durante un periodo determinado, normalmente de entre 6 y 12 meses, también pueden establecer una presencia permanente.

Actividades que No Constituyen un Establecimiento Permanente

Por el contrario, no existe un establecimiento permanente si la empresa solamente tiene un agente comercial sin poderes en España, o si tiene simplemente almacenes que utiliza para exponer o almacenar los bienes o cuando la oficina de representación no tiene facultades de contratación. Algunas actividades empresariales, aunque se desarrollen en una jurisdicción extranjera, pueden quedar exentas de dar lugar a un establecimiento permanente según las normas fiscales internacionales.

Establecimiento Permanente frente a Sucursal y Filial

Una diferencia crucial en la estructura empresarial reside en la sucursal y la filial. Como decíamos anteriormente, la sucursal no tiene personalidad jurídica propia, sino que actúa bajo el amparo de la personalidad de la sociedad matriz. El representante de la sucursal debe de ser un residente en España que actuará como apoderado a todos los efectos en especial frente a la Agencia Tributaria. Además, en el caso de la sucursal no hay un límite a la responsabilidad de la sociedad matriz de la que deriva.

Por otro lado, una filial es una entidad jurídica independiente de su sociedad matriz, y sus actividades suelen tributar de forma independiente en la jurisdicción en la que opera. Sin embargo, sí, por lo general se considera que una sucursal constituye un establecimiento permanente (EP), ya que actúa como un lugar fijo de negocios en el que se llevan a cabo actividades sustantivas.

Fiscalidad del Establecimiento Permanente en España

Desde el punto de vista tributario la sucursal y la filial tributan por el impuesto sobre sociedades en el caso de la filial o por el impuesto sobre la renta de no residentes en el caso de la sucursal, a un tipo del 25% que se aplica sobre el beneficio neto. Una vez que una empresa establece oficialmente un establecimiento permanente en un país extranjero, pasa a estar sujeta al impuesto de sociedades sobre los ingresos generados por sus actividades en dicho país. Si una entidad residente en territorio español tiene el control efectivo sobre un establecimiento permanente en el extranjero, es necesario cumplir con las obligaciones fiscales correspondientes tanto en España como en el país donde se encuentra dicho establecimiento.

En este sentido, debemos considerar los siguientes matices:

• La repatriación de los beneficios de una sucursal a la empresa matriz tributará en España en función del país de residencia de la sociedad matriz. Si la residencia se encuentra fuera de la Unión Europea se aplicará el tipo del 19%.
• Si la residencia se encuentra en un Estado miembro de la Unión Europea el reparto de dividendos normalmente estará exento de tributación, y si tributa se suele aplicar un tipo de reducido en función del convenio de doble imposición que exista y que se haya firmado.
• La participación en los gastos de la sociedad matriz es más sencillo que sea deducible en la sucursal o establecimiento permanente.
• En el caso de que haya intereses derivados de préstamos que haya concedido la sociedad matriz extranjera a la sucursal española, no serán deducibles desde el punto de vista fiscal.

Por lo que se refiere al IVA, y a otros impuestos indirectos, se debe analizar el lugar en el que se realiza el hecho imponible para determinar en qué país y conforme a qué normativa se pagará este impuesto. Si un contribuyente dispone de diversos centros de actividad en territorio español, se considerarán establecimientos permanentes distintos y se gravarán separadamente si realizan actividades claramente diferenciables y la gestión de las mismas se lleva de modo separado.

Doble Imposición y Convenios Internacionales

La doble imposición se produce cuando los ingresos se gravan tanto en el país donde opera el establecimiento permanente como en la jurisdicción de origen. Si una entidad residente en territorio español opera a través de un establecimiento permanente en el extranjero, es necesario considerar las reglas establecidas en los convenios para evitar la doble imposición internacional. Los convenios fiscales suelen incluir disposiciones para evitar la doble imposición. Aunque los convenios fiscales suelen ofrecer soluciones, las empresas deben gestionar activamente la distribución de beneficios para evitar conflictos.

Así, el artículo 7 del Modelo de Convenio de Doble Imposición de la OCDE establece que “los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en este Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero solo en la medida en que puedan atribuirse a este establecimiento permanente”.

Para mitigar la doble imposición, es crucial:

1. Utilizar los convenios fiscales para reclamar deducciones por los impuestos pagados en jurisdicciones extranjeras.
2. Garantizar una atribución precisa de los beneficios manteniendo una documentación sólida de las transacciones entre empresas del grupo.

La Era Digital y el Teletrabajo: Nuevos Desencadenantes de EP

El desarrollo de la economía digital, con la proliferación de actividades de comercio electrónico que no obligan a las empresas a tener un lugar fijo de negocios, ha desbordado este concepto tradicional de establecimiento permanente. Los factores desencadenantes tradicionales, como las oficinas fijas o los agentes dependientes, se están complementando con las «presencias económicas» (PE) digitales, en las que las empresas con un volumen significativo de ventas o servicios en línea se enfrentan a obligaciones fiscales sin tener una presencia física. Los países están revisando los convenios fiscales para incluir normas relativas a los establecimientos permanentes digitales, con el fin de garantizar que los ingresos generados en línea se graven de forma equitativa.

Así, la Propuesta de Directiva por la que se establecen normas relativas a la fiscalidad de las empresas con una presencia digital significativa, presentada en marzo de este año por la Comisión Europea, considera ésta como algo añadido al concepto de establecimiento permanente existente. Se trata de una reforma que tendrá todavía que discutirse y que no se encuentra exenta de problemas técnicos en su articulación.

Del mismo modo, las tendencias del teletrabajo tras la COVID-19 están redefiniendo los riesgos relacionados con la presencia física. Con el auge de las plataformas digitales y el teletrabajo, la atribución de beneficios se ha vuelto más compleja. Los empleados que trabajan a distancia desde un país extranjero durante períodos prolongados pueden dar lugar a la creación de un establecimiento permanente, lo que somete a la empresa al impuesto de sociedades, a obligaciones en materia de nóminas y a cotizaciones a la seguridad social en esa jurisdicción.

Riesgos Comunes y Cómo Mitigarlos

Una interpretación errónea de las normas sobre establecimientos permanentes puede acarrear graves repercusiones financieras y jurídicas. Una vez que se activa una operación de capital riesgo, las empresas se enfrentan a impuestos de sociedades, una posible doble imposición, costes de cumplimiento normativo y sanciones. Los riesgos de cumplimiento normativo son inevitables en la economía global interconectada de hoy en día. Si bien cada día son más habituales las operaciones internacionales y las empresas operan con independencia de las fronteras, los Estados siguen elaborando su legislación fiscal haciendo valer su soberanía.

El error más común es subestimar el alcance de las actividades que pueden dar lugar a un establecimiento permanente. Muchas empresas dan por sentado que solo las oficinas físicas o las fábricas se consideran establecimientos permanentes, cuando en realidad actividades como la prestación de servicios a largo plazo, las negociaciones a través de agentes dependientes e incluso las operaciones digitales pueden dar lugar a una presencia fiscal. La falta de un seguimiento proactivo y una documentación deficiente aumentan aún más el riesgo.

La doble imposición se produce cuando los ingresos se gravan tanto en el país donde opera el establecimiento permanente como en la jurisdicción de origen. Las leyes fiscales difieren significativamente entre jurisdicciones, e incluso los descuidos más insignificantes pueden acarrear sanciones sustanciales o daños a la reputación.

Su empresa corre el riesgo de tener un establecimiento permanente si opera en un país extranjero a través de un local fijo de negocios, agentes dependientes, contratos de servicios a largo plazo o actividades digitales significativas. Entre los indicadores clave se incluyen los empleados que firman contratos, gestionan operaciones o permanecen en una jurisdicción más allá de los límites de tiempo locales.

Ejemplos de Casos Reales

• En 2016, las autoridades fiscales españolas consideraron que Dell Irlanda tenía un establecimiento permanente a través de su filial, Dell España.
• En la India, Boston Scientific logró evitar la designación de establecimiento permanente al demostrar que las actividades de su filial eran de carácter auxiliar.
• Las autoridades italianas acusaron a Philip Morris de eludir la calificación de «empresa de control exclusivo» (PE) mediante el uso de entidades locales para gestionar sus operaciones.
• Roche Vitamins evitó la calificación como establecimiento permanente en España al demostrar que su filial operaba de forma autónoma, con capacidad de decisión independiente.

Diferencias en la Definición de Establecimiento Permanente por País

La normativa sobre establecimientos permanentes varía considerablemente entre las distintas jurisdicciones. A continuación, se presenta un resumen de algunas de las diferencias notables:

La adaptación a las tendencias fiscales digitales y de la era pos-COVID ha sido crucial. Países como la India y Singapur han introducido normas para gravar la actividad económica digital, aplicando impuestos a las empresas en función de su presencia digital significativa, en lugar de sus operaciones físicas. Del mismo modo, el auge del teletrabajo ha llevado a los países a replantearse los umbrales de presencia de los empleados.

En resumen, las consideraciones clave en la normativa global de EP incluyen:

• Definición de establecimiento permanente: Cada país tiene sus propias normas sobre lo que constituye un establecimiento permanente.
• Los umbrales y los plazos: Muchos países aplican un umbral de 183 días para determinar si los proyectos de prestación de servicios o de construcción constituyen un establecimiento permanente.
• Iniciativas de armonización a nivel regional: La Unión Europea está trabajando para armonizar las normas de PE, especialmente para las pequeñas y medianas empresas (pymes).

Asesoramiento Profesional para la Gestión de EP

Para mitigar los riesgos relacionados con el EP, las empresas deben adoptar un enfoque proactivo. Comprender las normas sobre el EP es fundamental para gestionar las obligaciones fiscales a nivel mundial y evitar sanciones. Para evitarlo, realice auditorías periódicas de sus operaciones globales, especialmente al entrar en nuevos mercados o desplegar equipos transfronterizos.

En el momento en que se plantee entrar en un nuevo mercado, ampliar sus operaciones o destinar empleados al extranjero, es fundamental consultar a un asesor profesional. Considere el asesoramiento fiscal y jurídico profesional como una inversión estratégica. Los asesores experimentados pueden ofrecerle información específica de cada país sobre los factores desencadenantes y las exenciones de la presencia física (PE), así como orientación sobre marcos de cumplimiento adaptados a sus operaciones.

Abordar las complejidades de los establecimientos permanentes requiere asesoramiento especializado, dadas las diferencias en la normativa fiscal entre las distintas jurisdicciones. En ALTIOS, podemos ayudarle a superar los retos relacionados con los establecimientos permanentes gracias a nuestros servicios, diseñados para mitigar riesgos, garantizar el cumplimiento normativo y optimizar la situación fiscal. En LEIALTA somos expertos en asesorar a empresas extranjeras que se quieren instalar en España mediante filiales, sucursales u otro tipo de establecimientos. La gestión de los establecimientos permanentes (EP) no se limita al cumplimiento normativo: supone una oportunidad estratégica para optimizar las operaciones globales, minimizar la exposición fiscal y reforzar la resiliencia. El futuro del éxito empresarial a nivel mundial no reside en evitar los riesgos fiscales, sino en aprovecharlos como oportunidades para reforzar la resiliencia y el crecimiento.