La Autoría Mediata y la Responsabilidad Penal en el Ámbito Empresarial

La complejidad estructural de las empresas y corporaciones modernas presenta desafíos significativos en la individualización de la responsabilidad penal. En estos entornos, la toma de decisiones y la ejecución material del delito se desarrollan en distintos niveles jerárquicos, lo que dificulta imputar la autoría a quien realiza físicamente la conducta típica. El problema de la autoría en el Derecho Penal económico surge, precisamente, de esta complejidad.

La naturaleza dogmática en torno a la autoría mediata en los diversos sucesos fraudulentos que afectan al circuito financiero ocupa importancia desde el incuestionable aumento de injustos en el sector empresarial, puesto que nos enseña respecto a la presencia de diversos participantes que se interesan por el beneficio económico indebido, dejando a su paso, inclusive, la quiebra a un número cuantioso de empresas. La incertidumbre que reina en la intervención penal en este ámbito es poco soportable, no solo por la afectación al derecho a la libertad, sino por la frecuencia del problema, siendo una cuestión nuclear de un numeroso grupo de delitos.

En el circuito empresarial, tanto el derecho penal económico como el derecho penal nuclear se conectan en la construcción de la autoría mediata a raíz del comportamiento de órganos superiores de una empresa. Se puede dimensionar toda posición jerárquica elevada que ostenta suficiente mando de direccionamiento a los empleados inferiores. Por consiguiente, las jerarquías dentro de una empresa determinan un parámetro de ponderación sobre el alcance de responsabilidad y la valoración del dominio del hecho financiero, puesto que la complejidad de la unidad empresarial conlleva un análisis exhaustivo para delimitar a los instigadores de aquellos autores mediatos.

Concepto y Estructura de la Autoría Mediata

La autoría mediata se comprende como la ejecución material realizada. Es decir, los órganos superiores no suelen contribuir en el nivel dogmático de los coautores, aunque se debe reconocer que todo empleado de una empresa actúa de manera plenamente responsable. El problema de la autoría en el Derecho Penal económico surge de la complejidad estructural de las empresas y corporaciones modernas, en las que la toma de decisiones y la ejecución material del delito se desarrollan en distintos niveles jerárquicos. En estas organizaciones empresariales complejas, el autor no siempre coincide con quien realiza físicamente la conducta típica, pues el dominio del hecho suele residir en la dirección de la empresa, donde se diseñan y controlan las decisiones que posibilitan el resultado ilícito.

La autoría mediata permite imputar responsabilidad a quienes se valen de la estructura empresarial como instrumento para la comisión del delito. El ejecutor inmediato -empleado, obrero o subalterno- actúa dentro de un engranaje que limita su autonomía y lo convierte en una pieza reemplazable del proceso. La fungibilidad del ejecutor es, por ello, el signo empírico del desplazamiento del dominio del hecho hacia quienes detentan el poder de dirección y control.

Según Claus Roxin, el autor mediato domina el curso del hecho a través de otro que actúa como instrumento, conservando el poder decisorio sobre el inicio, desarrollo y consumación del delito. En el ámbito empresarial, ese dominio se ejerce sobre una estructura organizativa que garantiza la ejecución automática de las órdenes. El directivo o administrador mantiene el control del hecho porque diseña la política empresarial, orienta los procedimientos y asegura su cumplimiento.

Roxin identificó tres elementos esenciales para la autoría mediata por dominio de la organización:

• El poder de mando efectivo.
• La desvinculación del aparato respecto del orden jurídico.
• La fungibilidad de los ejecutores.

Estos rasgos se manifiestan con especial claridad en el Derecho Penal económico, donde las conductas ilícitas se integran en procesos corporativos previsibles y jerárquicamente controlados. Esta construcción, originalmente concebida para los crímenes cometidos en regímenes autoritarios, resulta aplicable a las corporaciones modernas, que reproducen los mismos mecanismos: jerarquía funcional, sustitución de ejecutores y continuidad operativa del plan. En este contexto, el modelo “top down” de imputación desplaza la responsabilidad penal hacia los órganos de decisión que gobiernan la empresa y se sirven de su estructura para ejecutar la conducta prohibida.

La Fungibilidad del Ejecutor

La fungibilidad del ejecutor refleja la ausencia de dominio individual sobre el curso del hecho. Se presenta cuando la ejecución del delito no depende de la voluntad o capacidad de una persona específica, sino del funcionamiento ordinario de la organización. El ejecutor es intercambiable: su sustitución no impide la materialización del plan delictivo. En el Derecho Penal económico, esto ocurre con frecuencia. El empleado bancario que procesa transferencias irregulares o el obrero que cumple protocolos productivos contrarios a la normativa ambiental no tienen control sobre el resultado. Su función se reduce al cumplimiento de órdenes y, en muchos casos, desconocen el carácter delictivo de su conducta. Cuanto mayor es la posibilidad de reemplazo, más evidente resulta que el dominio del hecho se sitúa en la dirección corporativa.

La primera cuestión calificatoria se refiere a la conducta de los superiores (administradores, directivos) que imparten instrucciones para que un subordinado ejecute un delito. Para calificar a este como autor vendría al rescate en primer lugar la autoría mediata. Pero como sabemos, esta solución resulta espinosa en los casos más usuales en los que el subordinado actúa sin coacción relevante y sin error, por mucho que su inserción en la empresa y su deseo de mantenerse en ella condicionen su decisión por la realización del tipo. Otras alternativas para fundamentar la autoría del superior son la autoría omisiva o la denominada coautoría vertical. La coautoría vertical, por su parte, defendida para este ámbito por ejemplo por Günther Jakobs, supone que pueda calificarse de autoría una conducta que se desarrolla en un momento previo al comienzo de la ejecución del delito. En todo caso, el campo sembrado de las minas de la duda es el de la autoría por omisión, comenzando por cómo haya que entender el artículo 11, el artículo que nuestro Código Penal dedica a la denominada comisión por omisión: a la imputación de resultados a conductas omisivas en delitos de resultado con verbo activo.

La primera solución no abarca los supuestos en los que el administrador no posee una posición de garantía por no tratarse de un riesgo imbricado en la actividad de la empresa. Y no parece que pueda encontrarse esa posición en su actuar precedente peligroso por el hecho de impartir la orden, so pena de convertir a todos los partícipes activos en autores omisivos.

Dominio del Hecho, Injusto de Organización y Responsabilidad del Autor Mediato

La teoría del dominio del hecho, reinterpretada a la luz del Derecho Penal económico, permite sostener que el autor mediato conserva el control sobre el delito porque dispone del aparato que lo ejecuta. El dominio no es físico, sino estructural: se ejerce sobre el sistema de decisiones, flujos de información y mecanismos de cumplimiento que aseguran la ejecución de la política empresarial ilícita.

Cancio Meliá, en su conocido “caso del injusto de organización”, explica que el núcleo del injusto no se encuentra en el acto individual, sino en la existencia de una estructura funcional que garantiza la comisión del hecho. Esta concepción surge como una ampliación del concepto de injusto en los delitos que implican organización, trasladando la relevancia típica desde la acción singular hacia la estructura que hace posible la realización continuada del delito. Según Cancio Meliá, la empresa que diseña, mantiene y utiliza un sistema orientado a producir resultados típicamente ilícitos convierte la organización en instrumento del delito. El injusto radica en la creación o mantenimiento de una estructura que, por su propia configuración, hace posible y previsible la producción de resultados delictivos. Este planteamiento, que parte de la misma lógica que inspira la teoría de Roxin, refuerza la idea de que en el Derecho Penal económico el centro del dominio del hecho se ubica en la dirección empresarial. La estructura corporativa -por su previsibilidad y capacidad de sustitución de ejecutores- se convierte en el medio a través del cual el autor mediato realiza el tipo penal.

La teoría del dominio de la organización, al combinar los aportes de Roxin y Cancio Meliá, proporciona la base subjetiva de esa imputación: el directivo o responsable que controla el aparato empresarial domina el hecho mediante la estructura, mientras los ejecutores fungibles actúan como instrumentos de su voluntad.

La Empresa como Garante y la Delegación de Responsabilidades

Vayamos al tuétano de los delitos omisivos de empresa. Partamos de que la empresa es garante, por generación de una fuente de riesgo o por mantenimiento de tal fuente como propia. Y partamos de que a partir de ello se generan nuevas posiciones de garantía por delegación. La primera es de qué es garante la empresa. Si de todo riesgo que se genera en su actividad propia de generación y distribución de bienes y servicios o si solo de los riesgos imbricados en su actividad, incluida la protección de bienes y personas que se le confían. Es notorio que hay posición de garantía en relación con los riesgos laborales y medioambientales, pero ¿es también garante la empresa de que sus comerciales no corrompan a las autoridades públicas o de que sus directivos no inviertan en bolsa con información privilegiada?

La segunda cuestión radical es la de quién es la empresa en términos individuales. Dónde arranca el deber de garantía, dónde arranca el árbol de delegaciones: si solo de los administradores o si ya antes de los socios, como han sostenido (creo que excesivamente) por ejemplo Turienzo Fernandez o, más restrictivamente, Pastor Muñoz. Si no está claro el punto de partida, tampoco está claro el camino de la delegación. Ya es clásico el debate acerca del tipo de responsabilidad del delegante que infringe su deber remanente de garantía (que no supervisa al delegado o no lo corrige) y por ello no impide el delito del delegado.

Cuando se reflexiona sobre los deberes de garante del administrador como delegante surgen dos piedras en el zapato. Sobre la primera se ha pensado aún poco: sobre si el deber remanente de supervisión del delegado es a su vez delegable, quizás en el responsable de cumplimiento. Se delega el control de los riesgos medioambientales en un director específico y se delega, además, su supervisión en el compliance officer. Esta estrategia es antipática por lo que tiene de desresponsabilización. Así parece entenderlo la Ley de Sociedades de Capital, que proclama la indelegabilidad de “la supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado” (art. 249 bis a).

Más energía - sobre todo a partir de la sentencia GESFINSA (STS 234/2010)- se ha dedicado a la cuestión de si el deber de garante de un administrador miembro de un consejo de administración comporta el deber de evitar el delito del compañero y si tal deber de garantía comporta a su vez un deber de vigilancia del mismo, si se quiere “de adquisición de conocimiento”. A mí me parece que ambas respuestas deben ser positivas. También la segunda, frente a lo que opinan autores tan cualificados como Silva Sánchez.

Dos problemas más sobre delegación, para finalizar este apartado. Uno es muy ubicuo y propio de todo concepto jurídico indeterminado: ¿qué contenido e intensidad tiene el deber de supervisión del delegante? El segundo problema es menor por su singularidad: es el caso del delegado incapaz que engañó al delegante acerca de su incapacidad.

La figura del compliance officer ha merecido dos reflexiones más en relación con su responsabilidad penal. La primera es definicional y no creo que tenga especial relevancia penal. Mucha energía se ha dedicado a otra cuestión muy relevante en el día a día empresarial y que tiene que ver, quizás, con la participación, y es la cuestión de la posible responsabilidad del compliance officer cuando dolosa o imprudentemente desempeña mal su función de gatekeeper (no impide un delito futuro o en curso que le es denunciado).

Cláusula General de Extensión de la Autoría y el Rol del Administrador de Hecho

Antes de concluir con la autoría y pasar a los problemas que suscita la determinación de la participación en los delitos de empresa, querría añadir los problemas atinentes a la cláusula general de extensión de la autoría de los delitos especiales del artículo 31 del Código Penal, que suele denominarse como ‘responsabilidad del representante’. El primer debate hace a qué es un administrador de hecho de una persona jurídica, que es la segunda extensión a la que se refiere el artículo 31 (la primera es el administrador de derecho), y exige, en el contexto del artículo 31, una reflexión sobre la justificación de la especialidad y sobre las razones de su ampliación. Porque el debate suele ser, expresado ahora simplificadamente, si podemos atribuir esa administración fáctica penalmente relevante no solo a las personas con una posición general dominante en la persona jurídica, sino también a los altos directivos de la misma. Yo creo que no. Esta posición restrictiva lo es solo aparentemente, porque los directivos que no entran por la puesta de la administración, lo podrán hacer por la ventana de la tercera extensión, que es la de la actuación “en nombre de otro”, persona física o jurídica.

Así, resulta innegable contribuir ontológicamente con el sentido de “empresario” que ocupa un carácter de propietario y/o titular de una empresa, mientras que, existen otras nomenclaturas jerárquicas como el de “administrador”, “presidente”, “director”, “gerente”, “consejo de administración” y demás ocupaciones en posiciones de autoridad dentro de una persona jurídica legal. Así, precisamos construir el plexo gnoseológico a partir del grado de “competencia” que se precisa en cada sujeto, desde la posición de autoridad, y bajo estándares normativos internos que responsabilizan en el cargo ocupado.

Por ende, se pueden analizar los parámetros dogmáticos de la autoría mediata en aparatos organizados de poder desde los diversos supuestos financieros que se asimilan desde la representación del “directivo” en cuanto a la organización determinada dentro de una empresa. Es que, debemos de razonar el alcance del efecto imperativo por parte de aquel sujeto que ostenta un derecho de dominio sobre una empresa y/o sociedad, puesto que, la estructura empresarial le permite encomendar acciones a sus subordinados, mientras que, el debate trasciende hacia un nivel axiológico, al margen de la posición de jerarquía sobre el empleado ejecutor, y la posibilidad de ejercer el debido control en la ejecución detrás del escritorio.

Es por ello, que, el sujeto que se represente como “subordinado” se podrá encontrar ante la situación de obligación al cumplimiento y acatamiento de órdenes provenientes de jerarquías empresariales superiores. Sin embargo, la responsabilidad de este último, también implicará otro debate normológico, que podría ameritar toda una construcción desde el grado de participación, y bajo una ponderación de reprochabilidad.

La Autoría Mediata en Aparatos Organizados de Poder

En tanto, desde la teoría de los aparatos organizados de poder, instalado por Claus Roxin, se ha considerado como aporte formado para la debida atención a los “autores de escritorios”, que utilizan “conocimientos” y una secuencia de “poder” dentro de una organización, bajo presupuestos tradicionales, con estándares de ordenamiento por superioridad. Es que, el circuito empresarial también determina dicha complejidad al momento de imputar responsabilidad penal ante los injustos cometidos en el seno de una empresa.

Ante ello, la importancia de la tesis de la autoría mediata se aproxima a los modelos de subordinación dentro de una sociedad y/o organización empresarial, pues bien, se deberá sojuzgar una verificación jurídica. Igualmente, todo examen de correspondencia innegablemente invertirá en las “fuentes” contractuales civiles y/o comerciales. Por tanto, cuando exponemos un escenario empresarial, observamos a un elevado paradigma de participación de sujetos vinculados a la sujeción de normas y/o reglamentos internos de la empresa, sea a raíz de un estatuto, y hasta lo expuesto taxativamente bajo un contrato laboral. Todo ello, nos esquematiza una posible subordinación, en donde preexiste el dominio ante la realización de un injusto económico, sirviéndose de un aparato de poder organizado; y conforme a dicho lineamiento, se expone la consideración dogmática de la procedencia de responsabilidad a título de autores mediatos, en los casos que, se pueda ponderar:

1. La existencia del “dominio” de la organización por parte del sujeto de detrás del escritorio.
2. La consolidación de la sustituibilidad de los ejecutores que permite confiar en que si un individuo no ejecuta la orden, otro lo hará.
3. La desvinculación del Derecho, que resulta en lo que debe caracterizar al aparato de poder dentro del ámbito empresarial.

Problemas de Imputación de Participación

Si las dudas de asignación de autorías en los delitos que parten de un colectivo como es la empresa vienen lastradas por nuestras propias dudas conceptuales de partida (qué es la autoría mediata o qué es la coautoría, por ejemplo), lo propio va a suceder con la participación. No está claro cuándo cabe reputar que estamos ante una intolerable contribución al hecho de otro (cuál es el límite mínimo de la responsabilidad penal a título de participación en cuanto a la superación de la frontera del riesgo permitido), como lo muestra el intenso debate en torno al carácter neutro de las conductas de unos en relación con su utilización delictiva por parte de otros. El dibujo de esa frontera de la participación (insisto: cuándo se entiende que un comportamiento es colaborativo con el plan delictivo del autor) es harto debatido y la decisión jurisprudencial ambigua.

Otro problema general de concepción e interpretación que surge habitualmente en los delitos de empresa es el de la calificación de la participación del extraneus en un delito especial. Esta frecuencia se debe a que muchos delitos de empresa son delitos especiales cuya comisión requiere asistencia especializada.

Ejemplos Prácticos de Autoría Mediata en la Empresa

Para ilustrar la aplicación de la autoría mediata en el contexto empresarial, a continuación se presentan algunos ejemplos que han sido resueltos por los tribunales:

Estas resoluciones confirman que el dominio del hecho se localiza en la cúspide organizativa, donde se adoptan las decisiones estratégicas que determinan la conducta delictiva. Las empresas y corporaciones se comportan como aparatos de ejecución funcionalmente disponibles: los subordinados fungibles actúan como instrumentos, mientras los directivos ejercen la autoría mediata.

En resumen, la fungibilidad del ejecutor constituye un criterio dogmático que traduce la transformación del concepto clásico de autoría en el Derecho Penal económico. Permite desplazar la imputación hacia quienes controlan el funcionamiento de la organización y utilizan sus mecanismos para la ejecución del delito. Con ello, la autoría mediata se adapta a la estructura de las empresas modernas sin vulnerar el principio de culpabilidad. El autor estructural, figura que se perfila entre Roxin y Cancio Meliá, sustituye al autor manual del Derecho Penal clásico: domina el hecho a través de la empresa, no mediante su acción directa. De este modo, el sistema penal logra imputar responsabilidad a los verdaderos decisores del riesgo sin sancionar injustamente a los ejecutores subordinados.