La Aplicación de Retenciones y el Incumplimiento Empresarial: Obligaciones y Consecuencias

En el complejo entramado de las obligaciones fiscales y laborales, las retenciones juegan un papel crucial. Su correcta aplicación es una tarea fundamental para empresas, autónomos y, en última instancia, para la Hacienda Pública. Sin embargo, el incumplimiento empresarial en este ámbito puede manifestarse de diversas formas, desde retenciones fiscales mal practicadas hasta el impago de salarios, que representa una "retención" de facto de las remuneraciones del trabajador. Este artículo aborda en profundidad qué son las retenciones y quién está obligado a practicarlas, así como las implicaciones y vías de actuación ante los distintos escenarios de incumplimiento empresarial.

El Sistema de Retenciones Fiscales: Fundamentos y Obligaciones

Las retenciones fiscales son anticipos del impuesto que los pagadores de ciertas rentas deben practicar a sus perceptores y, posteriormente, ingresar en la Hacienda Pública. El objetivo principal es asegurar la recaudación tributaria de manera escalonada a lo largo del ejercicio fiscal.

¿Quién está obligado a practicar la retención?

El obligado a practicar la retención e ingresarla en Hacienda es el pagador. Pues sí, el obligado a practicar la retención es el que recibe la factura y no quien la ha emitido. Como te decía anteriormente la obligación de retener, es del pagador. Las entidades y las personas jurídicas, incluidas las entidades en atribución de rentas, que satisfagan o abonen rentas sujetas al IRPF, están obligadas a practicar retención o ingreso a cuenta, en concepto de pago a cuenta del referido impuesto correspondiente al perceptor y a ingresar su importe en el Tesoro (LIRPF art. 99.2).

Aunque no se incluya formalmente en la factura la retención practicada, ello no significa que el pagador no esté obligado a practicarla cuando exista dicha obligación. El pagador es el obligado a aplicar la retención, para ello le deja de pagar al prestador del servicio un porcentaje del importe total de los servicios que figura en la factura o en la nómina. El «vendedor» cobra el importe neto de la factura o nómina (descontada la retención) y el resto lo recuperará al hacer su declaración de la renta o el impuesto de sociedades.

Tipos de retenciones y porcentajes comunes

• En cuanto al pago de servicios profesionales, la comunidad de propietarios practicará la retención del 15% sobre los ingresos íntegros satisfechos al profesional.
• En el caso de que sea una nueva actividad para el profesional, en su primer ejercicio fiscal o los dos siguientes se le deberá aplicar sólo un 7% de retención.
• En el caso de las facturas se aplica sobre el importe antes de aplicar el IVA correspondiente.
• En algunos casos, la normativa permite no aplicar retenciones o aplicar retenciones en un porcentaje inferior al normal. En estos casos el receptor de la factura debe pedir al emisor un certificado en el que conste el motivo y precepto legal que le permite no aplicar retención o aplicar un porcentaje inferior.

Modelos y normativa aplicable

La correcta realización de las retenciones por parte de las empresas es una tarea fundamental. La empresa (retenedor) tiene que retener e ingresar dicha cantidad en Hacienda mediante la presentación del Modelo 111. Otros modelos importantes incluyen:

• El Modelo 111 de la AEAT, un modelo trimestral por el que las empresas y autónomos declaran e ingresan las retenciones que han practicado durante el trimestre a trabajadores, a profesionales o a empresarios.
• El Modelo 115 de la AEAT, conocido comúnmente como la declaración trimestral de las retenciones por alquileres.
• El Modelo 123 de la AEAT, una declaración fiscal inaplazable que acumula las retenciones e ingresos a cuenta sobre rentas de capitales.
• El Modelo 190 para la declaración del resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas sobre rendimientos del trabajo y de actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta.

La base legal para estas obligaciones se encuentra en:

• Art. 99 y siguientes de la Ley de IRPF (BOE, 29-noviembre-2006).
• Art. 74 y siguientes del Reglamento de IRPF (BOE, 31-marzo-2007).
• Diversas Órdenes ministeriales que aprueban y modifican los modelos de declaración, como la Orden EHA/3061/2010, de 22 de noviembre, y sus posteriores actualizaciones.

(Imagen: Esquema simplificado del flujo de las retenciones fiscales desde el pagador a Hacienda.)

Incumplimiento Empresarial en la Aplicación de Retenciones Fiscales: Errores y Soluciones

Las retenciones mal practicadas (en exceso o por defecto) suelen ser más habituales en los rendimientos del trabajo derivados de relaciones laborales. En cualquier caso, las vías de actuación para ambos tipos de situaciones y recomendaciones para solventarlas son igualmente aplicables.

Retenciones practicadas en exceso

En el caso de percepciones que se repitan en el tiempo respecto del mismo pagador, como ocurre en las relaciones laborales, no resulta posible la aplicación de un tipo inferior de retención al establecido legalmente para compensar la retención practicada en exceso. En esta línea, la forma más sencilla de corregir este error es esperar a la declaración de la renta y deducirse las cantidades efectivamente retenidas, que aun superiores al tipo legalmente establecido, han sido realmente soportadas e ingresadas, como se justifica en el certificado de retenciones que debe entregar el retenedor. Otra opción si no quiere esperar a la presentación de la declaración de la renta sería realizar una solicitud de devolución de ingresos indebidos a la Agencia Tributaria, instando la rectificación del modelo de autoliquidación de retenciones correspondiente.

Retenciones insuficientes o no practicadas

Si no se practicó retención o se practicó por un importe inferior al debido, siempre que la causa sea únicamente imputable al retenedor u obligado a ingresar a cuenta, el perceptor puede deducir de la cuota la cantidad que se debió retener. Como en el caso anterior, esta situación es fácilmente subsanable si el perceptor de las rentas objeto de una retención inferior a la debida legalmente, solo deduce en su declaración de la renta las cantidades efectivamente retenidas.

Por ejemplo, si en un año tu empresa te retuvo de tu sueldo bruto mensual de 2.000 euros un 12% (2.880 euros), cuando debió retener un 15% (3.600 euros). En la declaración de Renta, Hacienda no podrá exigirle a la empresa las cantidades que no retuvo porque ya las estás pagando tú en tu declaración. Ten en cuenta que Hacienda quiere su dinero. No lo recibió cuando la empresa calculó mal las retenciones. Lo recibe más tarde cuando tú presentas la declaración deduciéndote las cantidades efectivamente retenidas.

Consecuencias para el pagador y el perceptor

Si el perceptor decide considerar las retenciones que debieron practicarle (3.600 euros en el ejemplo anterior) en lugar de las que aparecen en Renta WEB (2.880 euros), Hacienda debe cobrar estos 720 euros que faltan. Además, iniciará un expediente sancionador basado en un supuesto de infracción tributaria por dejar de ingresar (artículo 191 de la Ley General Tributaria).

En este caso, la infracción cometida está regulada en el artículo 205 de la Ley General Tributaria. La infracción será leve si el trabajador tiene obligación de presentar declaración de IRPF. Si no está obligado a presentar la declaración de la renta, la infracción será muy grave.

La cuantía de estas sanciones hace recomendable que una vez advertido el error en la retención se opte por presentar una declaración complementaria del modelo de autoliquidación de retenciones presentado incorrectamente. Por este motivo, es recomendable que, en el momento en el que se detecten las retenciones mal practicadas por la empresa por defecto, se presente una declaración complementaria.

Por último, cabe indicar que ante un requerimiento de hacienda para regularizar la situación, tanto si lleva aparejado expediente sancionador para el retenedor como si no, este no puede repercutir directamente al perceptor de las rentas el importe correspondiente a las retenciones no practicadas en su momento. En el caso de las relaciones laborales, para poder descontar de las nóminas la cuantía de las retenciones exigidas por la Agencia Tributaria con posterioridad, es necesario el consentimiento del trabajador.

Tabla resumen de situaciones de retenciones incorrectas

A continuación, se presenta un resumen de las situaciones más comunes de retenciones incorrectas y las vías para su subsanación:

El Incumplimiento Empresarial en el Ámbito Laboral: Retención de Salarios y Extinción de Contrato

Más allá de las retenciones fiscales, el término "incumplimiento empresarial" adquiere una connotación crítica en el ámbito laboral, especialmente cuando se refiere a la "retención" o impago de salarios. El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores otorga el derecho al trabajador a solicitar la extinción de la relación laboral ante un incumplimiento grave del empresario, con derecho a la indemnización correspondiente al despido improcedente y a la prestación por desempleo si se ha cotizado para ello.

(Imagen: Representación de los derechos del trabajador ante el impago de salarios y otras faltas del empleador.)

El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores

Esta extinción tiene que ser decretada por un juez, es decir, que ante un incumplimiento del empresario será el juez el que determine la gravedad del mismo y extinga la relación laboral con la indemnización correspondiente. Es cierto que se puede alcanzar un acuerdo con la empresa en conciliación laboral o antes de entrar a la vista del juicio, pero tiene que quedar claro que, la persona trabajadora no puede decidir de manera unilateral que es un incumplimiento grave y abandonar su puesto de trabajo, ya que ese comportamiento se considerará como baja voluntaria sin derecho a indemnización ni prestación por desempleo. Como es sobradamente conocido, el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET) permite al trabajador solicitar la extinción del contrato de trabajo cuando concurra alguna de las causas en él previstas. Dicho precepto es parco en su regulación. Parece, de este modo, una invitación expresa al intérprete para que concrete qué debe entenderse, bien como falta de pago, esto es, cuándo se produce ésta, bien como retrasos continuados. Dicho de otro modo, lo que se desprende de aquella inconcreción es que parece necesario que se definan los parámetros precisos para calificar un incumplimiento como grave.

Y que ello justifique que el trabajador esté amparado para solicitar que el juzgador ponga fin a un contrato que se desarrolla adoleciendo de uno de los requisitos propios que identifica una relación laboral: la remuneración. Recuérdese que, como dice el art. 4.2.f) del ET, el trabajador tiene derecho «a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida».

La normativa aplicable al caso es bastante simple, puesto que se trata de contrastar el supuesto con lo previsto en el art. 50 ET.

• El artículo 50 recoge dos causas específicas que se consideran graves y una cláusula final abierta a cualquier tipo de conducta. Por lo tanto, no existe una lista cerrada, ya que la última causa permite una amplia de situaciones.
• El art. 29.1 ET establece que la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. Previéndose que en caso de retrasos se abone un 10% de recargo de mora (art. 29.3 ET).

Clase de incumplimientos graves

Para poder extinguir la relación laboral el incumplimiento del empresario ha de ser grave. Es necesario analizar cada caso de manera concreta y estudiar la culpabilidad y gravedad del comportamiento del empresario. Debido a las implicaciones que conlleva, su aplicación por los tribunales es restrictiva. Se trata de una responsabilidad objetiva, dónde no es precisa la voluntad culpable del empleador, sino la mera comisión de la conducta descrita -someramente- en el art. 50 ET. A tal efecto, incluso aunque exista un problema económico que impida a la empresa realizar los abonos salariales, ello no evita la aplicación del art. 50 ET.

Falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado

Así como una de las obligaciones básicas del trabajador es realizar con la diligencia debida las funciones que le han sido encomendadas, el empresario tiene la obligación de remunerar al trabajador con el salario correspondiente. No es necesario la concurrencia de gravedad, en el sentido de que es independiente la situación económica de la empresa, y en ningún caso justificará o impedirá la extinción de la relación laboral los problemas económicos de la empresa. Es decir, si la empresa tiene problemas económicas o no puede pagar la nómina, debe proceder a un despido objetivo con el abono de una indemnización de 20 días por año trabajado, pero no debe mantener al trabajador en su puesto de trabajo con la obligación de seguir acudiendo a su puesto de trabajo pero sin pagar la correspondiente nómina. Tampoco evita la extinción de la relación laboral el pago realizado posteriormente, ya que el incumplimiento empresarial ya se ha producido y no se corrige por que se realice el pago.

El artículo 50 del Estatuto recoge expresamente que: «Sin perjuicio de otros supuestos que por el juez, la jueza o el tribunal puedan considerarse causa justa a estos efectos, se entenderá que hay retraso cuando se supere en quince días la fecha fijada para el abono del salario, concurriendo la causa cuando se adeuden al trabajador o la trabajadora, en el período de un año, tres mensualidades completas de salario, aún no consecutivas, o cuando concurra retraso en el pago del salario durante seis meses, aún no consecutivos.»

La legislación contempla dos posibilidades distintas:

• Falta de pago del empresario: cuando en el período de un año, se adeuden tres mensualidades completas de salario, aún no consecutivas.
• Retrasos en la nómina: cuando se supere en quince días la fecha fijada para el pago seis meses aunque no sea consecutivo. Eso sí, no se considera atraso si se ha pactado cuando se ha alcanzado un acuerdo con los trabajadores de abonar la nómina más tarde, tal y cómo ha establecido el Tribunal Superior de justicia el 20 de enero de 2020 del País Vasco.

En este procedimiento se puede acumular la acción de reclamación de salarios con la de solicitud de extinción de la relación laboral en virtud del artículo 26.3 de la LRJS.

Jurisprudencia relevante sobre impago y retrasos salariales

El Tribunal Supremo ha reiterado que "para que prospere la causa resolutoria es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y, a efectos de determinar tal gravedad, debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2f) y 29.1 ET", ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal (retrasos continuados y persistentes en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). Así, "concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos" (STS/4ª de 20 mayo -rcud. 1037/2012-, 16 julio -rcud. 2275/2012-y 3 diciembre 2013 -rcud. 2800/2012).

Como allí decimos, la Sala ha afirmado que el empleador no tiene la facultad unilateral de modular o condicionar el cumplimiento de la obligación de abono puntual del salario, "ni la reiteración de la insatisfacción de la obligación puede resultar en una modificación de la misma. La facultad de optar por la tutela que regula el art. 50.1 b) ET no se halla sometida a ninguna otra condición de la reclamación previa del cumplimiento de la obligación de pago del salario (STS/4ª de 10 junio 2009 -rcud. 2461/2008-).

Finalmente cabe rememorar aquellos pronunciamientos en los que hemos negado que la situación de concurso de la empresa o la acreditación de sus dificultades económicas enerven la acción frente a su incumplimiento (SSTS/4ª de 3 diciembre 2012 (rcud. 612/2012), 20 mayo 2013 (rcud. 1037/2012) y 3 diciembre 2013 (rcud. 2800/2012)).

Otros incumplimientos graves

El artículo 50 recoge una cláusula abierta para incluir cualquier tipo de incumplimiento grave del empresario, como:

• Modificación sustancial de las condiciones de trabajo que menoscabe la dignidad del trabajador: Para solicitar la extinción por esta causa, la legislación exige el cumplimiento de dos requisitos: el empresario debe modificar las condiciones de trabajo de forma sustancial sin seguir el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y con dicha modificación debe producirse un perjuicio específico que menoscabe la dignidad del trabajador, debido a un comportamiento grave, voluntario y continuado del empresario. La consideración de menoscabo a su dignidad es entendido por la jurisprudencia como todo ataque al respecto que se merece el trabajador ante sus compañeros y ante sus responsables como profesional. Es el trabajador el que tiene que acreditar en el procedimiento judicial el menoscabo sufrido por la modificación. Un ejemplo muy claro es aquel trabajador que es degradado a funciones que no son propias de su experiencia profesional eliminando responsabilidades y cambiando sus funciones, por ejemplo de directivo a comercial.
• Pago de una parte importante del salario en "B" (dinero negro): Por ejemplo, el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de junio 2020 ha determinado que el pago de manera continuado de una parte importante del salario en B, es decir dinero negro que no cotiza, debe de ser considerado un incumplimiento grave que justifique la extinción de la relación laboral en virtud del artículo 50 del ET.
• Carga excesiva de trabajo o incumplimiento grave de la prevención de riesgos laborales: Así la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de junio de 2020 ha estimado la extinción de un trabajador en una residencia de ancianos por sobrecarga de trabajo ya que tenía que atender a 160 residentes con 7 empleados, cuando las ratios establecidas en la normativa de Madrid establecen un mínimo de 43 trabajadores.
• Negativa a reincorporar al trabajador: Si la empresa se niega a reincorporar a su trabajador a la situación que tenía antes de una modificación sustancial o una movilidad geográfica declarada nula, este podrá solicitar la extinción al amparo del artículo 50.
• Acoso laboral o falta de ocupación efectiva del puesto de trabajo: El caso más común, incardinable en este incumplimiento laboral son los casos de acoso laboral o por la falta de ocupación efectiva del puesto de trabajo. Para el caso de que se acredite el acoso, el trabajador también podrá reclamar una indemnización complementaria por el daño sufrido.

El procedimiento de extinción de contrato por voluntad del trabajador

El trabajador no puede extinguir de manera unilateral el contrato de trabajo, sino que tendrá que ser un juez mediante sentencia el que determine la extinción de la relación laboral. Ahora bien, nada impide que durante el procedimiento las partes alcancen algún acuerdo en cuanto a la extinción de la relación laboral y la indemnización a abonar. En caso de alcanzar un acuerdo, también tendría derecho a prestación por desempleo.

El procedimiento judicial se realiza de la siguiente manera: Presentación de una papeleta de conciliación laboral.

Derechos del trabajador

• Derecho a indemnización: La indemnización a la que tiene derecho el trabajador es la correspondiente al despido improcedente. El salario a tener en cuenta es el que percibe, o debería percibir, el trabajador en el momento del despido de acuerdo al convenio colectivo o lo acordado en el contrato de trabajo. A los efectos del cálculo de la antigüedad, debe considerarse como trabajado hasta la fecha en que recaiga la sentencia que estime la demanda de resolución contractual, y se deben computar desde el primer contrato de trabajo aunque sea temporal o haya empezado a trabajar a través de una ETT. La indemnización se calcula en dos tramos; el primer tramo por la antigüedad anterior al 12 de febrero de 2012 que otorga el derecho a 45 días de salario por año trabajado, con el tope de cuarenta y dos mensualidades, y por la antigüedad posterior a razón de 33 días por año trabajado con un máximo de veinticuatro mensualidades. Por tanto, si ha sido contratado después de febrero de 2012, al trabajador le corresponden 33 días por año trabajado. No obstante, siempre que se vulnere un derecho fundamental, es posible solicitar una indemnización adicional por los daños y perjuicios sufridos que se sumará a la del despido improcedente.
• ¿Cubre el FOGASA en caso de incumplimiento?: El Fondo de Garantía Salarial cubre la indemnización que el juez nos conceda, de conformidad con lo indicado en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, hay que tener en cuenta los siguientes límites: solo abona 30 días por año de servicio, con un máximo de una anualidad. El salario base del cálculo no puede exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. No abona en ningún caso la indemnización por daños y perjuicios que pudiera ser condenado.
• ¿Tengo derecho a desempleo?: El trabajador tendrá derecho, una vez concedida la extinción de la relación laboral, a la prestación por desempleo si ha cotizado lo suficiente para ello. Al menos un año en los últimos seis años.

Si necesitas orientación en relación con quien tiene obligación de retener o ingresar a cuenta, o si crees que te han retenido menos de lo procedente, no dudes en ponerte en contacto con nosotros 📞. Podemos ayudarte con tu declaración de la renta.