La Nulidad de la Cláusula de Afianzamiento Solidario: Protección del Consumidor Fiador

La figura del afianzamiento, aunque comúnmente utilizada para garantizar el cumplimiento de obligaciones, ha sido objeto de una creciente atención judicial, especialmente en aquellos casos donde el fiador ostenta la condición de consumidor. La declaración de nulidad de cláusulas de afianzamiento solidario, así como la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, representa un avance significativo en la protección de los derechos de los consumidores frente a prácticas abusivas por parte de las entidades financieras.

La Condición de Consumidor del Fiador

Un aspecto crucial en la determinación de la nulidad de una cláusula de afianzamiento es la condición de consumidor del fiador. La Audiencia Provincial de Cádiz, en su sentencia 332/2024 de 9 de julio de 2024, reafirmó la condición de consumidor de los fiadores en dos contratos de arrendamiento financiero, desestimando el recurso de apelación de CaixaBank S.A. Esta decisión se fundamenta en el artículo 2.b de la Directiva 93/12/CEE y la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, que definen al consumidor como toda persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 establece que los contratos de fianza entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, y que el fiador puede disfrutar de su protección, incluso si el contrato principal es una operación mercantil, siempre que el fiador sea considerado consumidor. En el caso de Cádiz, la Audiencia concluyó que los fiadores tenían la condición de consumidores al no acreditarse vínculo alguno entre ellos y la sociedad prestataria, ni con el negocio para el que aquella obtuvo los arrendamientos financieros, y tampoco ostentaban cargo o participación en la misma.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye en sentido afirmativo siempre que dicha persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad. Es decir, el tratamiento es distinto según el fiador sea o no consumidor, siendo aplicable en aquellos casos en los que el fiador actúa como consumidor la Directiva 93/13/CEE y, por lo tanto, el doble control de incorporación y transparencia de las cláusulas de los contratos de fianza, y entre ellas la de renuncia a los beneficios de excusión, orden y división.

La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 29 de enero de 2019, confirmó la nulidad de una cláusula de afianzamiento en un contrato de préstamo donde la fiadora, Dª Felicidad, padecía sordomudez y no fue debidamente informada. La fiadora ostentaba la consideración de consumidora según el Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU).

El Afianzamiento en el Código Civil: Beneficios de Excusión, Orden y División

La figura de la fianza se recoge en los artículos 1.822 y siguientes del Código Civil. En el lenguaje coloquial, suele confundirse la figura del avalista con la del fiador. La diferencia fundamental es que el fiador goza de los beneficios de excusión, división y orden, salvo que se renuncie expresamente a ellos.

• Beneficio de excusión: Se encuentra recogido en el artículo 1.830 del Código Civil, que establece: “El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor”.
• Beneficio de división: Se encuentra regulado en el artículo 1.837 del Código Civil, que establece: “Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos.”
• Beneficio de orden: Aunque no se menciona explícitamente en el texto, se refiere a la exigencia de que el acreedor se dirija primero contra el deudor principal antes de reclamar al fiador.

Las cláusulas de afianzamiento con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión colocan al fiador en una posición jurídica muy desventajosa, pues el acreedor puede reclamar directamente contra él sin necesidad de requerir previamente al deudor. El problema deviene cuando la entidad financiera incluye en la escritura una renuncia a los mencionados beneficios o privilegios, lo que provoca que el fiador se sitúe en una posición idéntica a la del deudor principal.

La Nulidad por Abusividad y Falta de Transparencia

Partiendo de la condición de consumidores de los fiadores, les es de aplicación la Directiva 93/13/CEE en cuanto al control de transparencia y abusividad en los contratos. Para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse y por tanto le sea aplicable esta Directiva y la normativa nacional que la desarrolla, basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que “se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”.

El Tribunal Supremo afirma que, aunque la entidad bancaria alegue que una cláusula fue objeto de negociación individual (por la intervención del notario en la formalización de la escritura), el argumento no puede ser aceptado si no se acredita dicha negociación. La Audiencia Provincial de Cádiz declara nula, por abusiva, la cláusula de afianzamiento solidario en dos contratos de leasing, así como la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división del afianzamiento personal en relación con los fiadores que tienen la condición de consumidores.

Control de Transparencia

La jurisprudencia del TJUE ha exigido que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Es necesario que las cláusulas sean redactadas de forma clara y comprensible y que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas. El “consumidor informado pueda prever sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas”.

La STS nº608/17, de 15 de diciembre, determina la importancia de la información precontractual que se facilita a los consumidores, ya que es en esta fase cuando se adopta la decisión de contratar. La entidad financiera tiene la esencial obligación de informar a su cliente, previamente y con suficiente detalle, de las características del producto financiero, a fin de que el mismo pueda adoptar su decisión con suficiente conocimiento de causa. No es suficiente una somera descripción o remisión a otro documento que no esté específicamente suscrito por el avalista.

En el caso de Dª Felicidad, la Audiencia Provincial acordó la estimación de la pretensión de nulidad de la cláusula relativa al afianzamiento, al considerar que se estaba ante una cliente minorista con carencia de conocimientos y una asimetría en la información. Además, la entidad financiera no habilitó ningún recurso para suministrarle de forma efectiva y comprensible la información, dada su sordomudez.

Control de Abusividad

El control de transparencia es un paso previo al control de abusividad. Si existe falta de transparencia en la cláusula, se debe realizar un control de abusividad. Son abusivas aquellas cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. La renuncia a los beneficios de excusión y división supone grabar de manera sustancial la posición jurídica del fiador en beneficio del acreedor.

El hecho de que el Código Civil contemple la posibilidad de renunciar a los beneficios de excusión y división, no excluye la abusividad en la medida en que, mediante dicha denuncia, se estaban restringiendo los derechos que la misma norma otorgaba al consumidor.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) de 1 de septiembre de 2016, nº266/16, señala que el fiador que renuncia a todos los derechos que le concede el Código Civil se convierte en deudor solidario del principal, sin percibir, sin embargo, las contraprestaciones que han convertido al avalado en deudor. Esto sitúa al fiador en una situación semejante al deudor principal, situación que es improbable que haya querido realmente. El consumidor medio entiende que como fiador habrá de responder si no lo hace el deudor principal, pero con la cláusula controvertida, que supone la renuncia de todos sus derechos, el acreedor puede afectar directamente el patrimonio de la fiadora sin dirigirse al deudor principal.

Implicaciones en Diferentes Tipos de Préstamos

Las cláusulas abusivas de afianzamiento no se limitan a los préstamos hipotecarios. Existen otros tipos de préstamos, como los préstamos personales y las líneas de descuento comercial, que también contemplan estas cláusulas y que igualmente perjudican al consumidor. Estos préstamos, concedidos por los bancos con cláusulas preimpresas y contratados generalmente en masa, dejan al consumidor sin más opción que la oposición a la demanda y la denuncia de la nulidad de las cláusulas abusivas.

En los contratos de préstamo personal celebrados con una entidad financiera y un consumidor, es normal y habitual incluir en un solo contrato las dos figuras jurídicas de préstamo y fianza. El pacto de solidaridad en la fianza en un préstamo personal infringe los arts. 1, 2 y 3 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), el art. 82.2.2º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU) y el art. 1255 del Código Civil.

La sentencia 56/2020, de 27 de enero, marca las directrices a seguir por un consumidor para poder solicitar la nulidad y expulsión de la cláusula de afianzamiento solidario del contrato de préstamo personal. Dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837).

Tabla Comparativa: Fiador con y sin Beneficios

Cuando la cláusula de afianzamiento supone un desequilibrio flagrante entre las partes y ha sido incluida de forma unilateral por la entidad financiera haciendo uso de su posición dominante, la nulidad de la cláusula puede ser reclamada ante los tribunales españoles. Esta reclamación puede hacerse mediante una demanda que interpone el fiador o también se puede alegar en fase de ejecución hipotecaria.