La protección del secreto empresarial: un activo intangible crucial en la ventaja competitiva

En el dinámico entorno empresarial actual, la información confidencial se ha convertido en un activo de valor incalculable. La protección sobre listados de proveedores o clientes, ficheros informáticos, procedimientos de investigación o innovación, iniciativas para campañas publicitarias, planes de negocio, así como cualquier otro tipo de información indispensable para obtener ventajas económicas en el mercado, es fundamental para el éxito y la sostenibilidad de las empresas.

Definición y marco legal del secreto empresarial

El rasgo esencial de un secreto empresarial es, como su propio nombre indica, el carácter secreto de la información que constituye su objeto, pues, como es común señalar, es el que asegura que esta confiere a su titular una ventaja competitiva frente a quienes carecen de ella. Se diría, por tanto, que su valor radica precisamente en ese rasgo.

La Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (LSE), es la normativa que rige esta materia en España, transponiendo la Directiva europea 2016/943. Esta ley, organizada estructuralmente en 5 capítulos y 25 artículos, define qué es el secreto empresarial, en qué casos se aplica la denominación y las circunstancias en la que su transmisión es legítima, así como las consecuencias de su revelación sin el permiso expreso de las partes.

El artículo 39.2 del ADPIC, precepto que nuestros tribunales aplican directamente para colmar la ausencia de una noción de secreto en nuestros textos legales y que la propuesta de Directiva acoge, lo define vagamente a través de una combinación de requisitos que pueden resumirse así:

• El primero es que el objeto a proteger sea información y, más precisamente: información empresarial.
• El segundo requisito radica en que esa información tenga carácter secreto, esto es y según el ADPIC que no sea generalmente conocido y sea de difícil acceso.
• El tercero estriba en que esa información secreta tenga valor comercial -rectius valor competitivo- o, lo que es lo mismo, que confiera una ventaja en el mercado a quien lo posea.

Requisitos para la protección de un secreto empresarial

Para que una información pueda constituir un secreto empresarial, la LSE exige que, además de su carácter secreto y de que su titular haya adoptado medidas para conservarla en ese estatus, esta tenga "valor empresarial, ya sea real o potencial". Pero al tiempo advierte que ha de tenerlo "precisamente por ser secreta".

La exigencia de que la información tenga valor empresarial (real o potencial) no plantea demasiadas dificultades. Es idea universalmente compartida que ese valor en el contexto que nos ocupa debe entenderse como la ventaja competitiva actual o potencial que la información otorga a su titular.

El carácter secreto de la información se configura como un requisito previo que debe darse cita en ella para que pueda calificarse como tal. Si carece de esa naturaleza (por ejemplo, se ha puesto en el mercado el producto que la encierra y resulta fácilmente accesible con su simple inspección visual) es innecesario indagar si tiene valor empresarial; esa información no queda amparada por el régimen de protección jurídica del secreto empresarial por más que pueda tener valor o proporcionar una ventaja competitiva a su titular, como sin duda la tiene y le confiere, por ejemplo, una invención patentada y, por tanto, carente de carácter secreto.

El valor empresarial de una información no puede evaluarse de forma independiente de su condición de secreta, puesto que en la construcción normativa establecida en la LSE y, también, en el artículo 39.2 del ADPIC ese valor depende de su carácter secreto; esto es: este último es presupuesto de aquel y aquel consecuencia de este.

Cualquier información que se obtenga a través de documentos, objetos, materiales, sustancias, ficheros electrónicos u otros soportes consultados sin la autorización del titular será clasificada como ilícita. Quedan también fuera de la denominación ilícita los secretos obtenidos por investigación o descubrimiento propio y los que se sirvan de ingeniería inversa. Esto aplica, por ejemplo, a una receta alimenticia reconstruida desde el producto final.

Además, para que una información pueda ostentar la calificación de secreto empresarial no es suficiente con que sea secreta, pues de acuerdo con el artículo 39 del ADPIC, también es preciso que su titular haya adoptado medidas que, según las circunstancias del caso, sean razonables para conservar su naturaleza reservada.

Atendiendo al mencionado tercer requisito, el del establecimiento de normas y medidas especiales para considerar el secreto como tal, las empresas deberán desarrollar cláusulas o contratos de confidencialidad específicos para su actividad laboral.

Información que puede constituir un secreto empresarial

Cualquier información relativa a alguna de las esferas de la empresa es susceptible de merecer la condición de secreto empresarial. Y ello, tanto si se trata de informaciones relacionadas con la esfera técnico-productiva de una empresa, como por ejemplo, fórmulas, procesos o métodos de fabricación, diseños, información relativa a la optimización, organización o mantenimiento de un producto, de un proceso o de una planta industrial, los propios productos, así como las especificaciones necesarias para fabricarlos, resultados de investigaciones o análisis, etc.

También pueden ser secretos empresariales las informaciones concernientes a la esfera comercial, organizativa, financiera o de cualquier naturaleza relacionada con la empresa, como por ejemplo, operaciones, estrategias y planes empresariales, de marketing o de desarrollo de nuevos productos, información relativa a clientes y proveedores y, particularmente, sus identidades, hábitos de compra, direcciones, precios aplicados, informaciones relativas a técnicas o formas de organización de la actividad empresarial, los costes de producción y su cálculo, las fuentes de financiación, estudios o estrategias de mercado, métodos de negocio, plan y estrategia de adquisición de ciertas empresas.

Fuera del paraguas protector del secreto empresarial quedan las informaciones que, pese a que puedan tener un valor económico, no se proyectan en ese ámbito. Tal es el caso de las informaciones que son clasificadas como secretas por afectar a la seguridad nacional o a otros intereses esenciales del Estado. Y también de las pertenecientes a la intimidad o esfera personal.

El carácter empresarial de la información apto para ser protegida como secreto no depende, en modo alguno, de la condición del sujeto que la domina. Lo relevante a estos efectos es la aptitud de la información para tener, siquiera potencialmente, una aplicación empresarial. Por tanto, pueden tener valor empresarial, los trucos de un mago, el «libro de jugadas y estrategias» del entrenador de un equipo de fútbol, las informaciones de carácter técnico relacionadas con el diseño, ingeniería, construcción, revisión, desarrollo, etc., de los coches de Fórmula 1 o, entre otros ejemplos, los datos técnicos de los veleros participantes de una regata.

Secreto empresarial vs. Patentes: Cuadro Comparativo

En el ámbito de la propiedad industrial, proteger una invención o un conocimiento técnico valioso es una decisión estratégica crucial. Un secreto empresarial es toda información confidencial que proporcione a su titular una ventaja competitiva. Aunque ambos mecanismos tienen el objetivo común de proteger activos intangibles, lo hacen desde enfoques radicalmente distintos.

Consideraciones para elegir entre secreto empresarial y patente

Elegir entre una patente y el secreto empresarial no es una decisión menor. Aquí se presentan algunas consideraciones clave:

• No todas las ideas o conocimientos pueden ser patentados por no estar su desarrollo o investigación asociada todavía lo suficientemente madura.
• Si tu producto o proceso puede ser fácilmente analizado y replicado por un tercero (lo que se conoce como ingeniería inversa), el secreto empresarial puede ser vulnerable. En ese caso, sería preferible optar por la patente.
• El proceso de obtención de una patente puede ser largo, costoso y burocrático.
• Aunque el secreto empresarial tiene ventajas evidentes, también implica ciertos riesgos, principalmente la posibilidad de pérdida de la protección si no se implementan medidas adecuadas de confidencialidad.

Implicaciones de la Ley de Secretos Empresariales

La Ley de secreto empresarial remite en uno de sus apartados a la Ley de patentes a la hora de tratar la retribución a los empleados que generen mejoras técnicas. Sin perjuicio de la respuesta penal, la protección del secreto empresarial se otorga a través de la Ley 1/2019, que opera básicamente en las esferas civil/mercantil. La norma, deudora de otra previa europea, ofrece una definición legal de tales secretos y proporciona pautas para delimitar lo lícito de lo ilícito en su obtención, utilización y revelación.

En cualquier caso, la regulación que incorpora alcanza importantes implicaciones laborales, en tanto la tutela que proporciona no puede servir para limitar la movilidad de las personas trabajadoras. En particular, no justifica la imposición en los contratos de trabajo de restricciones no previstas legalmente, así como tampoco limitaciones al uso de la experiencia y competencias adquiridas honestamente durante el normal curso de la carrera profesional o de información que no reúna todos los requisitos para ser merecedora de amparo conforme a la norma de 2019. Por otra parte, la protección del secreto no podrá afectar a la autonomía colectiva o al derecho a la negociación colectiva.

Si bien la directiva europea 2016/943 establece que la temporalidad de la revelación no podrá extenderse a un plazo superior a 6 años, la legislación española fija este plazo en solo 3. Esto aumenta el plazo de prescripción a 3 años.

Ventajas del secreto empresarial

La figura del secreto empresarial cubre ciertos huecos que la propiedad industrial, por propia definición, no es capaz de alcanzar, como es el carácter confidencial de una información o conocimiento (activos intangibles) que, suponiendo una ventaja competitiva para su titular, no se desea exponer o divulgar al público.

• Ventaja competitiva al evitar fugas de información sobre información en desarrollo dentro de tu empresa (productos o servicios en fase de diseño).
• Protección frente a las cadenas de suministro, creciente externalización de servicios y sobre todo del uso de nueva tecnologías.
• Protege tus productos o servicios aunque no los hayas patentado: el sistema de secretos empresariales tiene una duración indeterminada y su mantenimiento no implica ningún coste.
• Protección extra en los Tribunales al poder demostrar que has implantando un sistema de protección de secretos empresariales.

Defensa del secreto empresarial en los tribunales

Uno de los motivos por los que no proliferan las resoluciones judiciales en esta materia es la suspicacia que los titulares de los secretos empresariales tienen de cara a revelar en un procedimiento judicial tan valiosa información.

Desde los primeros compases de la acción judicial, el titular de un secreto empresarial puede solicitar al tribunal que declare el carácter confidencial de dicha información y promover diligencias de comprobación de hechos (art. 17 LSE), medidas de aseguramiento de la prueba (art. 19 LSE), y medidas cautelares (arts. 20 y ss LSE). La Ley 1/2019 evita la vía penal y consigue más rapidez y menos costes en el proceso judicial.

El artículo 15 LSE sienta una serie de obligaciones a seguir en un procedimiento de violación de secretos. Asimismo, el tribunal podrá adoptar una serie de medidas concretas para preservar la confidencialidad de esta información secreta, incluso con posterioridad al procedimiento, entre las que se encuentran: el restringir el número de personas que puedan tener acceso a esta información, ya sea documentalmente o mediante su acceso a las vistas públicas y sus grabaciones posteriores. Esto garantiza la protección de la información confidencial durante el procedimiento judicial.

Los operadores conceden una gran importancia a la información secreta relativa a cualquiera de los ámbitos de la empresa, pues es una pieza clave para el éxito empresarial. Esta idea que acabamos de esbozar y que sitúa a la información empresarial como una herramienta esencial en la lucha competitiva, no es una simple intuición. Lejos de ello, ha sido confirmada empíricamente por diversos estudios.

La protección de los secretos empresariales es un instrumento necesario para incentivar la investigación y creación de información socialmente valiosa relativa a la empresa. Paralelamente además su amparo reduce costes sociales innecesarios (generados por el juego precaución/adquisición) permitiendo que el titular concentre sus recursos en investigar y crear ulterior información.

El régimen jurídico de protección del secreto empresarial promueve también la puesta en circulación de la información y, con ello, su explotación económicamente eficiente, reduciendo la aversión del titular a compartirla con otros sujetos, asegurando, así, que se maximice su utilidad.

Al mantener en secreto un prototipo o desarrollo, se impide que otras empresas compitan directamente con los productos. El Tribunal Supremo concluyó que la información controvertida tenía valor competitivo porque abarataba los costes de fabricación de los monitores al emplear unas guías estándares y, además, hacía más silencioso el mecanismo.