Cómo acreditar la solvencia económica y técnica de empresas de nueva creación en contratos del sector público mediante grupo empresarial (Ley 9/2017)

La contratación pública es un pilar fundamental para el funcionamiento del sector público, y la elección del contratista adecuado es una preocupación central para los poderes adjudicadores. La normativa de contratación pública exige para poder contratar con los distintos poderes adjudicadores el cumplimiento previo de los requisitos de capacidad y solvencia, en sus distintas vertientes económica y financiera, técnica y profesional, con el objetivo de garantizar la idoneidad del licitador para la ejecución de la prestación demandada.

Estas exigencias de capacidad y solvencia se conforman como un requisito o condición "sine qua non", cuyo no cumplimiento justifica la exclusión de la licitación. La principal razón para exigir la solvencia económica y financiera es garantizar la idoneidad del contratista para asumir las obligaciones derivadas del contrato, asegurando así que su ejecución se lleve a cabo con plenas garantías de éxito. En concreto, la solvencia económica y financiera busca probar la capacidad de respuesta económica del operador para cumplir con las obligaciones que se generen durante la ejecución del contrato.

Tradicionalmente, la complejidad burocrática de esta acreditación ha sido un obstáculo, especialmente para las pymes. El objeto de esta norma es favorecer la concurrencia, al permitir participar a empresas que, por su reciente creación, difícilmente podrían participar en licitaciones públicas si se utiliza como criterio de solvencia la experiencia, abriendo las licitaciones públicas a un mayor número de potenciales licitadores.

Marco legal: La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP 2017)

El artículo 86.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP 2017), dispone que la solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de dicha Ley. El precepto insiste en que es el órgano de contratación el que elige o especifica los medios de acreditación de la solvencia, por lo que si no se ha establecido en el pliego un medio específico no podría utilizarse.

Para los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada, el órgano de contratación, además de los documentos a los que se refiere el párrafo primero, podrá admitir de forma justificada otros medios de prueba de la solvencia distintos de los previstos en los artículos mencionados.

Solvencia para empresas de nueva creación

El artículo 90.4 LCSP para las empresas de nueva creación, debe ser concretado por el órgano de contratación en el PCAP. Este artículo se refiere en concreto a la acreditación de la solvencia para empresas de nueva creación, respecto de los contratos no sujetos a regulación armonizada. La única interpretación posible, según la doctrina, es entender que el artículo 90.4 LCSP 2017, en relación con el artículo 90.2 LCSP 2017, exige que los pliegos especifiquen el criterio de solvencia elegido para dichas empresas de nueva creación con el detalle exigido en el mismo, sin que en ese caso se pueda acudir a un criterio supletorio al amparo del artículo 90.2 LCSP.

Si bien, en los contratos de suministros y de servicios sometidos a regulación armonizada no resulta posible establecer unas condiciones de solvencia técnica diferenciadas para las empresas de nueva creación y para el resto de las empresas (Informe JCCA 44/23, de 21 de marzo de 2024, sobre la solvencia técnica exigible a las empresas de nueva creación). Sin embargo, la Directiva 2014/24//UE admite medios alternativos de acreditación de la solvencia económica y financiera, pero no de la solvencia técnica o profesional, que se ha de acreditar estrictamente por uno o varios de los medios enumerados en la norma.

Lo que se recoge respecto de la solvencia técnica es una previsión tendente a flexibilizar la acreditación de la solvencia técnica o profesional por las empresas de nueva creación, respecto de los contratos de obras, suministros y servicios que no están sujetos a regulación armonizada.

Todo ello debe entenderse sin perjuicio de que, conforme a la reiterada doctrina de esta Junta Consultiva, la determinación de los requisitos de solvencia exigibles, siempre dentro de los que enumera la Ley, corresponde al órgano de contratación, "sin que pueda identificarse la discriminación con la circunstancia de que unos licitadores puedan cumplir con las exigencias establecidas y otros no" (Dictamen de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 51/2005, de 19 de diciembre).

De este modo, incluso en los contratos sujetos a regulación armonizada podrá el órgano de contratación no aplicar el requisito de acreditar la relación de las obras, suministros, servicios o trabajos ejecutados en los últimos años si no es indispensable para acreditar la solvencia técnica.

Acreditación de solvencia mediante grupo empresarial

Para acreditar la solvencia necesaria, un operador económico puede valerse de la solvencia de otras entidades. Esto es posible independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que dispone efectivamente de esos medios para la ejecución del contrato. La prueba de la disponibilidad de medios de terceros debe realizarse mediante la presentación de un compromiso por escrito de dichas entidades, ya que una declaración unilateral del operador económico no es suficiente.

Además, ese compromiso tiene que ser serio, sin condiciones raras, y que se mantenga hasta que se acabe el curro. No te extrañe si la administración te pide más pruebas de que el grupo realmente tiene lo que hace falta. Pueden pedirte balances, contratos previos, certificados de calidad… lo que se les ocurra, básicamente.

Por último, el órgano de contratación debe dar la posibilidad de integración de su solvencia por medios externos, dando así cumplimiento a lo previsto en el artículo 75.4 LCSP. Es muy importante recordar que, aunque uses la solvencia del grupo, la cara visible y responsable sigues siendo tú y tu empresa.

Medios de acreditación de la solvencia económica y financiera (Art. 87 LCSP)

La acreditación documental de la suficiencia de la solvencia económica y financiera del empresario se efectuará mediante la aportación de los certificados y documentos que para cada caso se determinen reglamentariamente, de entre los siguientes:

• Certificación bancaria.
• Póliza o certificado de seguro por riesgos profesionales.
• Cuentas anuales.
• Declaración del empresario indicando el volumen de negocios global de la empresa.

En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia económica y financiera de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa del importe mínimo, expresado en euros, de cada uno de ellos.

Los medios de acreditación de los niveles de solvencia deben ser criterios determinados, vinculados y proporcionales al objeto del contrato y no pueden ser discriminatorios. Cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.

Criterios para la solvencia económica y financiera:

1. Volumen anual de negocios:
   • Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario y de presentación de las ofertas por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.
   • El volumen de negocios mínimo anual exigido no excederá de una vez y media el valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros.
   • Cuando un contrato se divida en lotes, el presente criterio se aplicará en relación con cada uno de los lotes.
   • El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito.
2. Patrimonio neto o ratio entre activos y pasivos:
   • Patrimonio neto, o bien ratio entre activos y pasivos, al cierre del último ejercicio económico para el que esté vencida la obligación de aprobación de cuentas anuales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.
   • La ratio entre activo y pasivo podrá tenerse en cuenta si el poder adjudicador especifica en los pliegos de la contratación los métodos y criterios que se utilizarán para valorar este dato.
3. Seguro de indemnización por riesgos profesionales (contratos de servicios profesionales):
   • En los contratos cuyo objeto consista en servicios profesionales, en lugar del volumen anual de negocio, la solvencia económica y financiera se podrá acreditar mediante la disposición de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, vigente hasta el fin del plazo de presentación de ofertas, por importe no inferior al valor estimado del contrato, aportando además el compromiso de su renovación o prórroga que garantice el mantenimiento de su cobertura durante toda la ejecución del contrato.

Acreditación de la solvencia técnica o profesional (Art. 90 LCSP)

El artículo 90 LCSP 2017, regula la solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios. La solvencia en los contratos de servicios se podrá acreditar indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación y categoría de clasificación correspondientes al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato.

La LCSP dispone que la clasificación es apta para acreditar toda la solvencia, tanto la económico-financiera como la técnica y profesional. No obstante, esta redacción del pliego no impide que también se deba considerar que la clasificación permite justificar alternativamente los requisitos denominados “Aspectos adicionales a la solvencia técnica” (entre los que se encuentra el Certificado de Registro en base de datos europea EMAS).

Así lo establece el artículo 77.1.b) de la LCSP: “b) Para los contratos de servicios no será exigible la clasificación del empresario. En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se establecerán los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional tanto en los términos establecidos en los artículos 87 y 90 de la Ley como en términos de grupo o subgrupo de clasificación y de categoría mínima exigible, siempre que el objeto del contrato esté incluido en el ámbito de clasificación de alguno de los grupos o subgrupos de clasificación vigentes, atendiendo para ello al código CPV del contrato, según el Vocabulario común de contratos públicos aprobado por Reglamento (CE) 2195/2002, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002. En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación y categoría de clasificación correspondientes al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. Si los pliegos no concretaran los requisitos de solvencia económica y financiera o los requisitos de solvencia técnica o profesional, la acreditación de la solvencia se efectuará conforme a los criterios, requisitos y medios recogidos en el segundo inciso del apartado 3 del artículo 87, que tendrán carácter supletorio de lo que al respecto de los mismos haya sido omitido o no concretado en los pliegos”.

Simplificación y herramientas para la acreditación de solvencia

Una de las principales medidas de simplificación es la aceptación generalizada de la declaración responsable como medio de prueba preliminar para acreditar el cumplimiento de los criterios de selección del contratista y la ausencia de prohibiciones de contratar. La declaración responsable deberá ajustarse al formulario normalizado del Documento Europeo Único de Contratación (DEUC), diseñado para reducir las cargas documentales y facilitar la contratación pública transfronteriza.

En la declaración responsable, el operador debe manifestar que cuenta con la correspondiente clasificación (en su caso) o que cumple los requisitos de solvencia económica y financiera exigidos en el pliego. Es muy importante comprender que la declaración responsable no exonera del cumplimiento real de las condiciones de aptitud, sino que solo retrasa la presentación de la documentación justificativa a un momento posterior del procedimiento.

La falsedad o la omisión de datos en la declaración responsable puede acarrear consecuencias graves, como la exclusión del procedimiento e incluso una prohibición de contratar. Una vez que una oferta ha sido seleccionada como la mejor en relación calidad-precio, el órgano de contratación requerirá al operador económico propuesto como adjudicatario que presente la documentación justificativa del cumplimiento de los requisitos previos para contratar.

Momento de exigencia y subsanación de defectos

Los requisitos de solvencia, legalmente exigidos como condiciones de aptitud para contratar con la Administración, deben concurrir en el contratista tanto en el momento de la licitación, es decir, en el momento de la presentación de su oferta, como en el momento de la perfección del contrato administrativo, lo que, de acuerdo con el artículo 27.1 del TRLCSP, se produce con la formalización del contrato. El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones.

Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través del tablón de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.

La posibilidad de subsanación de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos que ha de acompañar a las proposiciones procede tanto para el supuesto de que no se aporte la documentación requerida como para el caso de que la presentada adolezca de defecto. Sin embargo, esta posibilidad no puede suponer una modificación sustancial de la oferta ni la introducción de documentación que no existía antes del plazo de presentación de las proposiciones. El órgano de contratación o el órgano auxiliar de éste podrá recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos anteriores o requerirle para la presentación de otros complementarios.

Consideraciones finales

La normativa busca simplificar los procedimientos contractuales, impulsando la transformación digital. Actuar con la debida diligencia: La preparación y presentación de las proposiciones debe reflejar datos reales. Entender los límites de la subsanación: Si bien la normativa tiende a un criterio antiformalista que permite la subsanación de defectos u omisiones puramente formales en la documentación, esta posibilidad no puede suponer una modificación sustancial de la oferta ni la introducción de documentación que no existía antes del plazo de presentación de las proposiciones.