Zunzunegui Abogados y el Crowdfunding: Aspectos Legales de la Financiación Colectiva
La desconfianza en el sistema financiero tradicional tras la crisis económica de 2008 y los avances tecnológicos han sido factores que han favorecido el crecimiento constante a nivel mundial de la financiación colectiva o crowdfunding. Se enmarca en el fenómeno FinTech (tecnología aplicada a las finanzas) y es una manifestación de la economía colaborativa (movimientos sociales de implicación comunitaria y colectiva).
Modalidades y Regulación del Crowdfunding en España
En esta obra se analizan las modalidades más comunes de crowdfunding lucrativo (inversión y préstamo) y no lucrativo (donación y recompensa). Huyendo de planteamientos meramente descriptivos, se realiza un análisis integral y transversal de todos los aspectos que se pueden ver implicados en la financiación colectiva.
No obstante, no fue hasta el 28 de abril de 2015 cuando se publicó en el BOE la Ley 5/2015, de Fomento de la Financiación Empresarial, en adelante LFFE, que en su título V regula y establece un régimen jurídico para las Plataformas de Financiación Participativa (PFP) dentro de la modalidad de inversión comúnmente denominada como crowdfunding.
La LFFE, en su artículo 46, define las Plataformas de Financiación Participativa. El objetivo principal de este texto normativo es:
- Regular por primera vez en España esta nueva modalidad de inversión.
- Dotar de seguridad al Inversor garantizando el proceso de inversión.
- Impulsar este mecanismo de financiación alternativa.
Clasificación de Inversores y Límites de Inversión
La normativa distingue entre inversor acreditado y no acreditado en función de criterios subjetivos (art. 205.2 LMV) y cuantitativos. Para ser considerado inversor acreditado (profesional en la LMV), las PFP deben efectuar una evaluación adecuada de la experiencia y conocimientos del cliente y asegurarse que este puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprender los riesgos que asume. Este deber proactivo de las PFP respecto a las manifestaciones del inversor no se contempla en la LMV. Gracias a este deber reforzado impuesto a las PFP, no es suficiente con que el inversor declare cumplir los requisitos, sino que la PFP deberá realizar una verificación adicional.
Excepcionalmente, se consideran también acreditados tanto las personas físicas como jurídicas que acrediten haber contratado una empresa de servicios de inversión autorizada para que les asesore en materia de inversión en la PFP (i.e., un agente financiero inscrito en la CNMV).
Para limitar los riesgos, la LFFE establece dos tipos de límites cuantitativos; por un lado, los referidos al importe máximo que puede captar cada proyecto y, por otro lado, los referidos al importe máximo que puede facilitar cada inversor. Respecto al primer límite, se fija en 5.000.000€ por proyecto, con ello se evita entrar en conflicto con la obligación de emitir los folletos regulados en la LMV. Respecto al segundo límite, referido a la inversión de cada inversor, a los no acreditados no se les permite invertir más de 10.000 € en proyectos publicados en plataformas durante un período de 12 meses. En cambio, en el caso de los inversores acreditados, la LFFE no contempla un importe máximo anual para sus inversiones.
La limitación del objeto social de las PFP es una medida que puede considerarse positiva a efectos de protección de los usuarios que acuden a la inversión mediante crowdfunding, al garantizar que estas entidades se especialicen en prestar estos servicios y no dispongan de recursos económicos o personales a otros fines.
Control y Deberes de Información de las PFP
Es preciso recalcar que las PFP están sujetas a autorización de la CNMV, pero el control de las mismas es muy limitado en comparación con el resto de entidades sujetas a su autorización, no tienen deber de auditarse y, aunque se les aplican los principios regulatorios de la banca tradicional, sus normas son mucho menos complejas y detalladas. El control del crowdfunding por parte de la CNMV se centra, principalmente, en los requisitos financieros (art. 56 LFFE) y las modificaciones de los estatutos de la PFP, de su órgano de administración y de sus participaciones significativas (art. 58 LFFE); pero no revisan, entre otros aspectos, los proyectos ni la información facilitada a los inversores.
Respecto a los deberes de información, las PFP para poder operar deben presentar una determinada información a la CNMV, a fin de que esta las inscriba en el pertinente registro administrativo. El art. 84 LFFE establece una serie de documentos referidos a manifestaciones que deben suscribir los inversores antes de poder invertir en la PFP. La finalidad del deber de información previo del art. 84 LFFE, así como también del art. 83 LFFE, se podría comparar al de los test de conveniencia e idoneidad de la LMV, pero en realidad estamos ante dos figuras con enfoque muy distinto.
Otra limitación a la actividad de las PFP, tanto para proteger a los inversores como para diferenciar su actividad de la captación de fondos del público, es la prohibición de publicidad de proyectos concretos y de actuaciones comerciales para captar proyectos.
📌 QUÉ es la BANCA de INVERSIÓN y CUÁLES son sus ÁREAS | Curso Banca de Inversión CAP. 1
Crowdfunding frente a la Banca Tradicional
La banca tradicional, a diferencia del crowdfunding, puede comercializar multitud de productos y servicios financieros referidos a la intermediación y captación de fondos del público. Los principales elementos de comparación entre el crowdfunding y la banca tradicional se hallan en los requisitos para llevar a cabo las actividades y los límites aplicables en cada una de ellas.
La LFFE crea un régimen de protección distinto al contemplado en la LMV, aunque ambos regímenes comparten principios. Al no darse servicio de asesoramiento, ya que no es necesario actuar a través de una entidad autorizada, los inversores de crowdfunding tienen libertad para tomar sus decisiones y arriesgarse en la medida que estimen, sin realizar tests de idoneidad o conveniencia y sin contar con profesionales que puedan estar sujetos a regímenes de responsabilidad.
Mientras que en los servicios de inversión de la banca tradicional hay que cumplir con el deber de evaluación de la idoneidad (art. 213 LMV) y el deber de evaluación de la conveniencia (art. 214 LMV), en la ejecución de inversiones través de PFP no son de aplicación. Para reducir los posibles riesgos resultantes de la ejecución de inversiones a través de PFP, la LFFE no permite que la financiación captada en proyectos dirigidos a inversores no acreditados se instrumente de modo que pueda suponer la obtención por estos de valores con derivados implícitos.
En contraposición, el inversor de banca tradicional no tiene limitaciones a la cantidad de dinero a disponer, ni necesidad de realizar test de idoneidad (por no darse asesoramiento) ni test de conveniencia (si se cumplen los requisitos del art. 216 LMV). Dicho lo anterior, podríamos deducir que el inversor de banca tradicional está menos protegido que el de crowdfunding. Sin embargo, en la banca tradicional, podemos encontrarnos que los clientes faciliten fondos a entidades bancarias para la contratación de productos como depósitos, donde las entidades pueden disponer de ellos, pero en estos casos los clientes están protegidos por la normativa bancaria (requisitos de capitalización, control permanente de la solvencia de las entidades, Fondo de Garantía de Depósitos, etc.).
Análisis de la Protección al Inversor
Del mismo modo entendemos que la protección del cliente de la banca tradicional, por lo general, es mayor que la del cliente de plataformas de crowdfunding, pero, al comparar la situación de los inversores de la banca tradicional que no reciben asesoramiento ni adquieren productos complejos, con la situación de los inversores no acreditados de las crowdfunding, la protección se equipara parcialmente. Esta equiparación se debe, básicamente, a la existencia de los límites anuales de inversión de 10.000 € en las crowdfunding, mientras que un cliente minorista de la banca tradicional puede invertir sin límites ni asesoramiento en productos no complejos, si bien se le informa en cada caso del perfil de riesgo del producto financiero. Aunque, este importe anual a invertir, ni siquiera tiene un fondo de garantía común para determinados casos de insolvencia o fraude, que sí observamos en la banca tradicional.
El concepto de consumidor a efectos de la LFFE es el del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Del mismo modo y de forma subsidiaria debemos mencionar que también sería de aplicación la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero y, particularmente, su art. 216 LMV que establece la exención del análisis de la conveniencia si la entidad aclara que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.
| Aspecto | Crowdfunding (PFP) | Banca Tradicional |
|---|---|---|
| Regulación principal | Ley 5/2015 (LFFE) | LMV, Normativa bancaria |
| Asesoramiento | No obligatorio | Obligatorio para productos complejos |
| Test de idoneidad/conveniencia | No aplicable (con deber de información previo) | Sí aplicable (art. 213, 214 LMV) |
| Límite de inversión (no acreditados) | 10.000 € anuales | Sin límites para productos no complejos |
| Objeto de la inversión | Empresas de reciente creación, pymes, proyectos específicos | Diversidad de productos y servicios |
| Control CNMV | Limitado (requisitos financieros, estatutos) | Extenso (auditorías, solvencia, productos) |
| Fondo de garantía | No existe | Fondo de Garantía de Depósitos (para depósitos) |
El Papel de Zunzunegui Abogados en el Ámbito del Crowdfunding
Se estudian todos los aspectos legales que suscita el crowdfunding en el ámbito financiero, contractual, fiscal, concursal, protección de datos, internacional privado, sin olvidar las cuestiones que pueden plantearse desde el ámbito de la propiedad intelectual. Cuando estamos ante crowdfunding de préstamos con intereses, para obtener la autorización de la CNMV también es necesario un informe preceptivo previo del Banco de España, de conformidad con el art. 56 LFFE.
Fundación Hay Derecho y Zunzunegui Abogados tienen el placer de invitarle a la jornada sobre “Financiación y revolución tecnológica”. Podrán asistir a la presentación de los libros “Regulación Financiera y Fintech” por Fernando Zunzunegui y “Los Fintech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de las plataformas intermediarias en línea” de Matilde Cuena.
19H00: MESA REDONDA: CROWDFUNDING DE INVERSIÓN Y DE PRÉSTAMO.
- Matilde Cuena - Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense.
- María Gracia Rubio de Casas - Abogada.
- Leonardo Ramírez - Cofundador de la Plataforma Zank.
- Fernando Zunzunegui - Abogado.
- Werner Bijkerk - Socio en Simplexxis.
Finalmente, las PFP son una iniciativa para facilitar el acceso a la financiación en pymes y start-ups, permitiendo que los inversores arriesguen de forma directa sobre proyectos empresariales a los que, de otro modo difícilmente tendrían acceso.