La Directiva de Comercio Electrónico (DCE): Origen, Evolución y el Nuevo Marco Regulatorio Digital

Han transcurrido dos décadas desde la promulgación de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (en adelante, “DCE”), cuyo objetivo principal era contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior. Para ello, buscaba garantizar la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre los Estados miembros y establecer un marco común que los regulase. La DCE reguló por primera vez estos servicios, constituyéndose desde entonces en la clave de bóveda de su regulación administrativa, civil y mercantil.

El Contexto de la DCE y la Evolución de Internet

Es menester resaltar que cuando se adoptó la DCE, menos del 7% de la población mundial utilizaba internet. Sin embargo, durante los últimos años esta cifra ha crecido exponencialmente. En 2020, un 60% de la población global utilizaba internet, lo que representa un incremento del 53% en 20 años. Es decir, el Internet para el que fue diseñada la DCE ya no existe.

Esta drástica transformación del entorno digital ha hecho evidente la necesidad de adaptar el marco regulatorio. Veinte años después de la promulgación de la Directiva 2000/31 de 8 de junio de 2000, sobre comercio electrónico, parece que ha llegado el momento de adaptar su marco regulatorio de "puertos seguros" a los nuevos modelos de negocio en internet.

Cómo nos AFECTARÁ la nueva Ley de Servicios Digitales (DSA) - enCLAVE DIGITAL

Hacia un Nuevo Marco Regulatorio: DSA y DMA

La difusión de escándalos como Cambridge Analytica en 2018 o la comparecencia de Frances Hugen en el Senado americano en 2021 trajeron al debate público algo que los académicos llevaban años debatiendo: la necesidad de reformar la legislación que resulta de aplicación a los servicios de intermediación.

Finalmente, en 2022, la Unión Europea aprobó un nuevo paquete para regular el entorno online: la Digital Services Act (Ley de Servicios Digitales) y la Digital Markets Act (Ley de Mercados Digitales), dos reglamentos de aplicación directa en los Estados miembros (art. 288 TFUE).

Todas las señales indican que el propósito de la nueva regulación ya no será preservar los "puertos seguros" ahora disponibles para los proveedores de servicios de intermediación (arts. 12-14 DCE), sino evitar que las nuevas estructuras digitales (plataformas) promuevan y difundan actividades ilícitas. En resumen, se prevé un aumento en sus deberes de diligencia, con el riesgo de censura causado por un exceso de celo en la búsqueda de ilegalidades y el correspondiente daño a la libertad de empresa.

Estos dos nuevos textos representan un cambio en el enfoque de la regulación del ciberespacio, debiendo alabar el esfuerzo que ha hecho el legislador para incorporar al acervo comunitario pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Los nuevos Reglamentos pasan de un modelo regulatorio centrado en la gestión del discurso a un modelo centrado en el gobierno de los actores que controlan los flujos de información, al haber entendido los estados que su soberanía territorial tiene serios problemas de enforcement en el ciberespacio y que necesitan colaborar con quienes “controlan” el ciberespacio.

Se consolida la mentalidad de exigir responsabilidad a las empresas tecnológicas, poniendo límites a la libertad de la que han disfrutado. Asimismo, se pasa del enfoque individualista que se ha aplicado en otros textos como el RGPD a un enfoque colectivo, al reconocer los considerandos de ambos Reglamentos “los perjuicios sociales y económicos” que puede generar la actividad de las plataformas.

La DCE y la Contratación Electrónica

Respecto del concepto de contratación electrónica, debemos destacar que no es identificable con lo que la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE) y la DCE califican como servicios de la sociedad de la información. El concepto material de contratación electrónica es más amplio que el de servicio de la sociedad de la información, porque en realidad comprende cualquier contrato celebrado electrónicamente.

En cuanto a los que la DCE y la LSSICE consideran servicios de la sociedad de la información, debemos consultar el art. 2 a) de la DCE y el Anexo de la LSSICE, en el cual se refleja que deben entenderse servicios de la sociedad de la información los que enumera en la letra a), siempre que representen una actividad económica. Se trata de una relación abierta, por cuanto se indica que son los que se enumeran “entre otros”.

El Concepto de Consumidor y Destinatario

En relación al concepto de consumidor, sabido es que el mismo puede ser establecido en un sentido amplio o en un sentido estricto. A pesar de la creciente tendencia restrictiva en orden a la determinación de dicho concepto, aún hoy la legislación no es unánime en el contenido del concepto de consumidor. No obstante, en el caso de la contratación electrónica parece que la tendencia del legislador es la del recurso al concepto restrictivo de consumidor.

De todas formas, siendo ello cierto, no lo es menos que la LSSICE incluye en su ámbito de protección a otros sujetos que, sin ser necesariamente consumidores según el concepto dado, son merecedores de una atención especial por parte del legislador en función del medio en que la contratación se desarrolla. Nos referimos a la figura del destinatario final del servicio o simplemente destinatario, que se trata de toda “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información”. Podríamos decir que tal definición hace coincidentes los conceptos de destinatario y usuario del servicio.

Marco Legal Específico para la Contratación Electrónica en España

En primer lugar, debe precisarse la modalidad contractual a la que responde la contratación electrónica. Es incontrovertido que se trata siempre de contratos celebrados a distancia, por lo que resultará de aplicación la normativa específica al efecto. Concretamente, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) en sus arts. 38 a 48 y DA 1ª, recientemente modificada por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, efectuó así la transposición al ordenamiento español de la Directiva de Contratos a Distancia (DCAD).

Con ocasión de dicha reforma, el legislador español ha aprovechado para coordinar la LOCM con la LSSICE, en el sentido de priorizar la aplicación de esta última en aquellos casos en que la contratación a distancia se celebre por medios electrónicos. En lo que a contratación se refiere, la LSSICE delimita el mecanismo técnico a través del cual se desarrolla la misma, esto es, los medios electrónicos en la medida en que sean considerados por LSSICE como servicios de la sociedad de la información (vid. letra a) del Anexo).

En cambio, la LOCM se ocupa de la contratación desarrollada exclusivamente a distancia, sea cual sea la técnica de comunicación a distancia empleada (art. 38.1 LOCM). La LOCM regula el desarrollo de la contratación a distancia en general con las únicas limitaciones relativas a determinadas materias que quedan fuera de su ámbito de aplicación, tal y como establece el art. 38.3, que excluye las ventas celebradas mediante distribuidores automáticos o locales comerciales automatizados y las ventas celebradas en subastas, excepto las efectuadas por vía electrónica.

En segundo lugar, es necesario tener en cuenta que la mayoría de los contratos celebrados con consumidores por vía electrónica contienen condiciones generales. A estos efectos, ha de analizarse brevemente el contenido de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y su tan criticado Reglamento de desarrollo relativo específicamente a los contratos celebrados electrónicamente y en cuyo contenido figuren condiciones generales.

Finalmente, debe tenerse presente la legislación sectorial que resulte específicamente aplicable en función del objeto del contrato, sin que sea necesario que la misma haya sido concretamente prevista para el supuesto de la contratación electrónica o a distancia. De este modo, se traerán a colación todas las disposiciones relativas a los contratos que amparan las relaciones contractuales en las que una de las posiciones es ocupada por el consumidor.

Dichas disposiciones cobrarán especial relevancia tanto en aquellos ámbitos excluidos de las normas propiamente previstas para la celebración electrónica de los contratos porque se desea una regulación más específica, como puede ser el caso de los servicios financieros prestados a distancia (sobre los cuales se ha aprobado recientemente la Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002), como en aquellos en los que el propio legislador prioriza la legislación sectorial, como es el caso de los contratos relativos a bienes inmuebles realizados a distancia.

Coordinación y Niveles Legislativos

El panorama plurilegislativo expuesto y su necesaria coordinación se hacen evidentes, sobre todo si se toma en consideración el hecho de que la legislación se mueve en diferentes niveles: internacional, comunitario, estatal y autonómico, en su caso. Es obvio que esta situación puede suscitar numerosos conflictos, pero nosotros nos limitaremos a analizar la normativa española de carácter estatal, en el bien entendido que siempre que una Comunidad Autónoma tenga regulación propia sobre una materia, lo dispuesto en sus normas será de aplicación preferente (cfr. DF 2ª LOCM).