Condiciones Generales de la Contratación entre Empresarios: Definición y Marco Legal
La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica.
Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez.
Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva.
Abuso de Posición Dominante entre Profesionales
El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse.
Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios.
En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce.
Marco Legal en España
El capítulo I relativo a «Disposiciones generales», recoge el concepto de condición general de la contratación basado en la predisposición e incorporación unilateral de las mismas al contrato. Se regula también su ámbito de aplicación tanto desde un punto de vista territorial como objetivo, siguiendo en lo primero el criterio de inclusión no sólo de los contratos sometidos a la legislación española sino también de aquellos contratos en los que, aun sometidos a la legislación extranjera, la adhesión se ha realizado en España por quien tiene en su territorio la residencia o domicilio.
Desde el punto de vista objetivo se excluyen ciertos contratos que por sus características específicas, por la materia que tratan y por la alienidad de la idea de predisposición contractual, no deben estar comprendidos en la Ley, como son los administrativos, los de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulen relaciones familiares y los sucesorios.
Tampoco se extiende la Ley -siguiendo el criterio de la Directiva- a aquellos contratos en los que las condiciones generales ya vengan determinadas por un Convenio internacional en que España sea parte o por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes.
El capítulo II sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley, determina la ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos exigidos en el capítulo anterior para que puedan entenderse incorporadas al contrato.
Registro de Condiciones Generales de la Contratación
El capítulo III la Ley crea un Registro de Condiciones Generales de la Contratación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y conforme a los preceptos legales de otros Estados miembros de la Unión Europea. Registro que se estima sumamente conveniente como medio para hacer efectivo el ejercicio de acciones contra las condiciones generales no ajustadas a la Ley. Se trata de un Registro jurídico, regulado por el Ministerio de Justicia, que aprovechará la estructura dispensada por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles.
Ello no obstante, las funciones calificadoras nunca se extenderán a lo que es competencia judicial, como es la apreciación de la nulidad de las cláusulas, sin perjuicio de las funciones estrictamente jurídicas encaminadas a la práctica de las anotaciones preventivas reguladas en la Ley, a la inscripción de las resoluciones judiciales y a la publicidad de las cláusulas en los términos en que resulten de los correspondientes asientos.
La inscripción en este Registro, para buscar un equilibrio entre seguridad jurídica y agilidad en la contratación, se configura como voluntaria, si bien legitimando ampliamente para solicitar su inscripción a cualquier persona o entidad interesada, como fórmula para permitir la posibilidad efectiva de un conocimiento de las condiciones generales.
El carácter eminentemente jurídico de este Registro deriva de los efectos «erga omnes» que la inscripción va a atribuir a la declaración judicial de nulidad, los efectos prejudiciales que van a producir los asientos relativos a sentencias firmes en otros procedimientos referentes a cláusulas idénticas, así como del cómputo del plazo de prescripción de las acciones colectivas, además del dictamen de conciliación que tendrá que emitir su titular.
Acciones Colectivas
El capítulo IV regula las acciones colectivas encaminadas a impedir la utilización de condiciones generales que sean contrarias a la Ley, como son la acción de cesación, dirigida a impedir la utilización de tales condiciones generales; la de retractación, dirigida a prohibir y retractarse de su recomendación, siempre que en algún momento hayan sido efectivamente utilizadas, y que permitirá actuar no sólo frente al predisponente que utilice condiciones generales nulas, sino también frente a las organizaciones que las recomienden, y la declarativa, dirigida a reconocer su cualidad de condición general e instar la inscripción de las mismas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
La disposición adicional segunda modifica la Ley Hipotecaria para acomodar las obligaciones profesionales de los Registradores de la Propiedad a la normativa sobre protección al consumidor y sobre condiciones generales, adecuando a las mismas y a la legislación sobre protección de datos de las labores de calificación, información y publicidad formal.
Requisitos de Incorporación y Transparencia
Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo.
La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente.
Nulidad de Cláusulas Abusivas
Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario.
La Posición del Empresario Adherente
En la práctica bancaria habitual nos encontramos, por lo general, con una contratación del tipo “take it or leave it” -o lo tomas o lo dejas-. Cualquiera de estas cláusulas no negociadas que una entidad financiera impone en un contrato celebrado con un consumidor y que sea susceptible de causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes -en detrimento del consumidor, que es la parte débil- debe ser considerada abusiva, declarada nula y, por tanto, expulsada del contrato.
Ahora bien, sentado todo lo anterior, cabe plantearse: ¿es todo adherente, es decir, el sujeto que se adhiere a un contrato pre-redactado por el profesional, un consumidor?
Cabe preguntarse si existe la posibilidad de que una cláusula predispuesta por un profesional pueda ser declarada nula en favor de los intereses del empresario adherente. En primer lugar, cabe tener en cuenta que el empresario, aun no siendo consumidor, sí puede ostentar en virtud de lo estipulado en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación la condición de adherente.
Por otro lado, el Tribunal Supremo ha abierto la puerta a que se pueda analizar la posible nulidad de cláusulas suscritas entre empresarios, cuando éstas causan un desequilibrio entre las partes y la entidad financiera ha actuando con mala fe y con abuso de posición dominante.
Según el Tribunal Supremo, de conformidad con los artículos 7 y 1.258 del Código Civil, y en virtud del principio de buena fe, una condición general puede expulsarse del contrato cuando la misma ocasiona un desequilibrio de la posición contractual del adherente en favor de la entidad financiera. Esto ocurre cuando la cláusula en sí modifica subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato.
En definitiva, en base a los referidos preceptos del Código Civil, se ha podido blindar el contenido natural del contrato frente a pactos sorprendentes.
En este mismo sentido, y más recientemente, el Tribunal Supremo ha estudiado dos casos, el primero relativo a un préstamo hipotecario suscrito para la compra de un local comercial, resuelto mediante Sentencia nº 57/2019, de 25 de enero, y el segundo el de un préstamo hipotecario cuya finalidad era financiar la compra de una licencia de taxista, resuelto mediante Sentencia nº 168/2020, de 11 de marzo.