Cláusulas de No Competencia en el Emprendimiento: Protección y Desafíos Legales

En el dinámico mundo del emprendimiento, donde la innovación y el conocimiento son activos clave, proteger la ventaja competitiva puede ser un desafío. Las cláusulas de no competencia, también conocidas como pactos restrictivos, surgen como una herramienta legal fundamental para prevenir que individuos (socios, fundadores o empleados) utilicen información privilegiada en favor de competidores o inicien actividades similares.

Este tipo de acuerdos, que pueden formalizarse al inicio de una relación comercial o laboral, obligan a una de las partes a no iniciar ni ejercer una profesión o actividad similar en competencia con la otra parte. Si bien su objetivo principal es salvaguardar los intereses empresariales, su implementación no está exenta de controversias y plantea preguntas críticas sobre su idoneidad y viabilidad, especialmente en un contexto donde la movilidad laboral y la creación de nuevas empresas son motores de crecimiento económico.

1. ¿Qué es una Cláusula de No Competencia?

Una cláusula de no competencia es un acuerdo contractual en el que una de las partes se compromete a no realizar o llevar a cabo una o más actividades que compitan con el negocio de la sociedad en la que está involucrada. Estas cláusulas se presentan en distintas formas y tamaños, y las razones por las que los empleadores deberían tener una o más son igualmente diversas.

Se pueden distinguir principalmente dos tipos de cláusulas de no competencia:

• Ligadas a operaciones de concentración: Se pactan entre la persona que vende un negocio y la que lo compra, obligando al vendedor a no competir por un determinado periodo con el comprador.
• Ligadas a relaciones laborales: Se pactan entre empleadores y trabajadores (usualmente en el contrato de trabajo), llevando a que el trabajador se obligue a no competir con su empleador ni a prestar servicios para un competidor, tanto durante la vigencia del contrato de trabajo como por un tiempo determinado luego de finalizada tal relación.

Es importante destacar que las cláusulas de no competencia laboral suelen confundirse con los no-poach agreements. Sin embargo, difieren en las partes intervinientes y en el objeto de la obligación. Mientras que las cláusulas de no competencia se pactan entre el empleador y el trabajador, o entre un comprador y un vendedor de una empresa, los no-poach agreements se celebran entre empresas competidoras que se obligan recíprocamente a no contratar empleados de la otra parte.

Características de una Cláusula de No Competencia

Para que un acuerdo de no competencia sea efectivo y legalmente vinculante, debe detallar aspectos específicos:

• Trabajo o tareas específicas: Debe indicar el trabajo o las tareas específicas que el empleado no puede realizar, detallando lo que el empleado puede hacer y lo que no.
• Duración: Debe establecer un plazo realista y fechas específicas en las que el empleado no podrá trabajar en un sentido competitivo. La duración de este periodo se limita a dos años para los técnicos y a seis meses para los demás trabajadores en algunas jurisdicciones.
• Ubicación geográfica: Otra limitación jurídicamente vinculante es una región clara y realista en la que los empleados pueden o no trabajar. Una ubicación geográfica razonable varía en relación con la duración y la naturaleza de las funciones del empleado para que sea exigible.
• Compensación: Un acuerdo de no competencia debe detallar cómo se compensará al empleado por aceptar las condiciones del empleador. Esto podría ser en forma de bonificación por firmar, ascenso o cualquier beneficio específico.
• Razón comercial válida: El acuerdo debe indicar una razón comercial válida para existir, protegiendo así intereses legítimos del negocio.

Un acuerdo de no competencia hermético y detallado ayuda a proteger a su empresa de posibles litigios civiles interpuestos por ex empleados insatisfechos.

2. Cláusulas de No Competencia y la Libre Competencia: Beneficios y Riesgos

Las cláusulas de no competencia generan efectos ambivalentes desde la perspectiva de la libre competencia, presentando tanto beneficios como riesgos según su contexto y alcance.

Beneficios de su Implementación

• Protección del conocimiento estratégico: Las startups suelen operar en mercados de alta competencia y dependen de innovaciones disruptivas. Una cláusula de no competencia bien diseñada minimiza el riesgo de que el talento interno transfiera secretos industriales o know-how a competidores.
• Preservación de relaciones comerciales: Las relaciones con clientes, proveedores y socios estratégicos son fundamentales. Este tipo de acuerdo ayuda a evitar fugas de estas conexiones hacia la competencia, lo cual es especialmente cierto en el caso de las pequeñas empresas.
• Reducción de incertidumbres: En un entorno donde el movimiento de talentos clave puede alterar significativamente la posición en el mercado, estos pactos aportan estabilidad, ayudando a prevenir o impedir que los empleados cambien de trabajo con información confidencial.
• Incentivos a la innovación y formación: Al resguardar el know-how y los secretos comerciales, las empresas mantienen sus incentivos para invertir en desarrollo tecnológico y en la formación y capacitación de sus trabajadores.
• Protección en operaciones de concentración: Cuando las cláusulas de no competencia se aplican a los vendedores de una empresa, su virtud reside en que la transacción principal podría no tener lógica económica si tras su materialización el vendedor pudiese emplear su experiencia y know-how para competir directamente con el comprador.

Riesgos y Limitaciones Legales

Sin embargo, el uso excesivo, injustificado o desproporcionado de estas cláusulas puede generar riesgos relevantes tanto para el mercado laboral como para los mercados de bienes y servicios. Legalmente, la cláusula debe cumplir con ciertos requisitos para ser válida; la falta de cumplimiento puede invalidar la cláusula, exponiendo a los socios a conflictos legales.

• Restricción de la movilidad laboral: Las cláusulas de no competencia restringen la movilidad de los trabajadores, lo que reduce su poder de negociación frente a los empleadores y, en consecuencia, afecta sus expectativas salariales, sus condiciones laborales y su capacidad para progresar profesionalmente.
• Creación de poder monopsónico: Este fenómeno puede derivar en la creación de situaciones de poder monopsónico, donde los empleadores ejercen un control significativo sobre la oferta laboral, lo que permite mantener los salarios artificialmente bajos en ausencia de competencia efectiva por el talento.
• Ineficiencia productiva y menor innovación: Al dificultar la entrada o expansión de nuevos actores que requieren contratar personal calificado, se reduciría la eficiencia productiva, se ralentizaría la innovación y se encarecerían los procesos.
• Debilitamiento de la competencia: Se debilitaría la competencia entre empresas, facilitando escenarios de mayor concentración de mercado. Esto puede traducirse en menores incentivos para mejorar la calidad, reducir precios o innovar, afectando negativamente tanto a consumidores como a otros competidores.
• Inhibición del emprendimiento: Los empleados sometidos a las cláusulas de no competencia se ven impedidos de abrir sus propios negocios, limitando la libre competencia y el espíritu emprendedor.

En síntesis, si bien las cláusulas de no competencia pueden ser herramientas legítimas para proteger intereses económicos razonables, su utilización debe estar debidamente justificada, ser proporcional, específica y limitada en el tiempo. De lo contrario, pueden transformarse en una barrera de entrada ilegítima que no solo perjudica a los trabajadores, sino que también genera distorsiones competitivas que afectan el funcionamiento eficiente de los mercados y terminan perjudicando a los consumidores.

Requisitos para la Ejecutabilidad de las Cláusulas de No Competencia

Debido a los efectos anticompetitivos mencionados, diversas jurisdicciones han establecido criterios legales y jurisprudenciales para limitar el uso de estos pactos. Los más comunes son los siguientes:

1. La obligación de no competir debe estar limitada en el tiempo.
2. La obligación debe aplicar únicamente a ejecutivos o empleados con cargos relevantes.
3. La obligación debe guardar relación directa con el mercado en el que opera la empresa, tanto en los productos o servicios involucrados como en su extensión geográfica.
4. La obligación debe tener asociada una contraprestación económica adecuada a favor del trabajador sujeto a la cláusula.

3. Las Cláusulas de No Competencia en Distintas Jurisdicciones

La regulación y aplicabilidad de las cláusulas de no competencia varían significativamente de un país a otro, reflejando diferentes enfoques sobre la libertad de trabajo y la protección de los intereses empresariales. Es fundamental que el empleador determine qué leyes estatales rigen la aplicabilidad de la cláusula de no competencia y cuál es la norma en ese estado en particular.

3.1. Estados Unidos (EE.UU.)

En EE.UU., el ámbito del antitrust ha cobrado interés en las cláusulas de no competencia en relación con los mercados laborales. En abril de 2024, la Federal Trade Commission (FTC) adoptó una norma que prohibía a la mayoría de los empleadores en EE.UU. mantener o aplicar cláusulas de no competencia contra empleados y contratistas independientes. Según la FTC, estas cláusulas son un método desleal de competencia, con un efecto negativo para el mercado al concentrarlo, aumentar precios, bajar salarios y restar dinamismo.

Esta normativa buscaba proteger la libertad de los trabajadores de cambiar de trabajo, aumentar la innovación y fomentar la formación de nuevas empresas. Sin embargo, esta regla no se encuentra vigente, ya que un juez federal bloqueó su entrada en vigor, y la decisión fue apelada por la FTC.

Ante la probable eliminación de la norma federal, la regulación de los acuerdos de no competencia quedaría exclusivamente en manos de los estados y gobiernos locales. En algunos estados, como California y Colorado, el uso de estas cláusulas está prohibido. En otros, como Nueva York y Florida, está permitido bajo determinadas condiciones, como la exigencia de que los acuerdos sean razonables en tiempo, espacio y alcance, y estén respaldados por un interés legítimo.

3.2. Europa

Regulación en la Unión Europea (UE)

En la UE, el artículo 15 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece la libertad de elegir ocupación y el derecho a trabajar, lo que puede ser vulnerado por una cláusula de no competencia que sea arbitraria o excesiva. Sin embargo, las cláusulas de no competencia en materia laboral no están reguladas específicamente por el derecho de competencia de la UE, quedando a criterio de cada Estado miembro su regulación.

En el análisis de cláusulas de no competencia en operaciones de concentración, la Unión Europea cuenta con la “Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin” de 2005. El criterio central es que, si la agencia de competencia aprueba una operación de concentración, dicha aprobación debería cubrir automáticamente las restricciones que estén directamente vinculadas y sean necesarias para su realización, sin que la autoridad deba evaluarlas individualmente. Los elementos base para el análisis son:

• Carácter accesorio: La cláusula debe estar directamente vinculada a la operación y ser necesaria para su materialización.
• Proporcionalidad: Las obligaciones de no competencia deben estar limitadas en su ámbito material (giro estrictamente necesario), geográfico (no exceder la zona donde produce efectos la convención principal) y temporal (no extenderse más allá de lo estrictamente necesario para garantizar los fines de la operación principal).

Reino Unido

En Reino Unido, si bien no existe una norma expresa respecto a la validez de las cláusulas de no competencia, la jurisprudencia ha sostenido que se rechazan, salvo el cumplimiento de estrictas condiciones: proteger un interés comercial legítimo y que la cláusula no vaya más allá de lo necesario para proteger dicho interés legítimo. Más recientemente, durante 2023, se realizaron intentos por regular un límite de 3 meses para las obligaciones de no competir, pero la propuesta no se ha materializado aún.

La Guía de la CMA (Competition and Markets Authority) de 2024 para fusiones menciona que las cláusulas de no competencia “solo están justificadas bajo el legítimo objetivo de implementar una operación de concentración cuando su duración, campo de aplicación geográfico, materia, y las personas sometidas a estas no exceden lo que es razonablemente necesario para cumplir ese fin”.

3.3. Chile

En Chile, tampoco existe una norma expresa que regule las cláusulas de no competencia laborales. Su análisis de validez proviene especialmente del derecho laboral, donde se ha señalado que entran en conflicto con la libertad del trabajo amparada en el artículo 19 nº16 de la Constitución. En los contratos de compraventa de acciones o participaciones de sociedades, es habitual que se incluyan pactos de no competencia para proteger el fondo de comercio.

Para el tercero inversionista/accionista en una startup, el rol de los fundadores es sumamente relevante. Una de las principales preocupaciones de los inversionistas es la dedicación de los fundadores y la protección del know-how. Una cláusula de no competencia busca evitar que una parte determinada pueda realizar actividades que compitan con el negocio de la sociedad. Esto tiene lógica desde la perspectiva del inversionista, que busca mitigar el riesgo inherente a este tipo de inversiones.

Los elementos clave de estas cláusulas en Chile incluyen:

• Plazo: Se debe establecer un plazo para la vigencia de esta cláusula. Lo usual es que esté vigente durante todo el tiempo que el fundador es parte de la compañía y por un plazo desde que deja de serlo.
• Territorio: El análisis debe considerar el mercado actual y potencial de la startup, incluyendo todas aquellas jurisdicciones donde, probablemente, la startup se expandirá.
• Negocio: Es necesario determinar cuándo se entiende que se compite, por lo que debe haber claridad sobre el negocio de la startup.

Para su ejecutabilidad, además del plazo, los tribunales chilenos exigen que contra la prohibición/limitación exista una compensación a aquel cuyo derecho de libertad de trabajo se limita. Es decir, que exista un pago por dicha limitación, el cual no puede entenderse como parte de la inversión realizada. De otro modo, la cláusula es letra muerta.

4. Litigios y Consecuencias del Incumplimiento

Los litigios por cláusulas de no competencia suelen ser rápidos y costosos. Los empleadores deben actuar rápidamente cuando sospechan que un empleado (actual o anterior) está violando un acuerdo de no competencia. Sin embargo, es importante garantizar que exista suficiente respaldo fáctico y legal antes de emprender acciones legales.

Tipos de Reparación por Incumplimiento

Una vez sentadas las bases para la validez de la cláusula de no competencia, procede evaluar las consecuencias de su incumplimiento.

• Medida cautelar: Es el tipo de reparación que se solicita y concede con más frecuencia. En la mayoría de los casos, el antiguo empleador solicita al tribunal que respete el acuerdo de no competencia y que el empleado rompa sus vínculos con el nuevo empleador.
• Indemnización por daños y perjuicios: Existen casos en los que el ex empleador reclama daños y perjuicios al ex empleado. Una forma común es la indemnización por pérdida de beneficios.
• Cláusula de indemnización por daños y perjuicios: Los acuerdos de no competencia suelen incluir una cláusula en la que las partes involucradas fijan una cantidad específica de daños y perjuicios antes del incumplimiento del contrato. Esto es útil ya que puede resultar difícil calcular la cantidad real de daños monetarios.
• Costos judiciales y honorarios de abogados: La parte ganadora puede pedir a la parte perdedora que asuma los costos judiciales y los honorarios de los abogados.

En el caso de que el trabajador incumpla el pacto de no competencia, en función de si dicho incumplimiento se realiza durante el período de vigencia del contrato de trabajo o con posterioridad a su finalización, se procedería a su despido disciplinario o bien a la condena del retorno de los importes abonados en concepto de compensación por razón de la cláusula de no competencia.

Acciones de los Empleadores ante una Sospecha de Infracción

1. Actuar con rapidez: Los tribunales tienen en cuenta la rapidez con la que un empleador actuó ante una presunta infracción para evaluar si existe un interés comercial legítimo.
2. Revisar documentos: Los empleadores deben examinar detenidamente el texto de todos los acuerdos firmados por el empleado que se va y que contienen restricciones posteriores al empleo. Es fundamental tener copias completamente firmadas.
3. Investigar: Una investigación sobre una presunta infracción debe incluir entrevistas a testigos (compañeros de trabajo y clientes). Los empleadores pueden obtener información valiosa de la computadora de un empleado sospechoso, como información sobre los archivos electrónicos a los que accedió, transfirió, imprimió o eliminó.
4. Determinar la ejecutabilidad: El empleador debe determinar si la cláusula de no competencia es o no ejecutable, considerando las leyes estatales que rigen su aplicabilidad.
5. Considerar acciones legales:
   • Si la empresa aún no ha sufrido ningún daño, los empleadores pueden solicitar una sentencia declaratoria para evitar futuras infracciones.
   • Presentar una denuncia es la mejor manera de proceder si un empleador desea obtener una indemnización por daños y perjuicios.

Defensas Comunes del Empleado

• Demanda de sentencia declaratoria: El empleado puede considerar presentar primero una demanda de sentencia declaratoria contra el empleador anterior para declarar que la cláusula de no competencia no es ejecutable.
• Defensa por manos sucias: El demandado alega que el demandante no tiene derecho a recibir reparación debido a su mala conducta.
• Regla del lápiz azul: Permite a un tribunal adaptar, reformar o modificar un acuerdo de no competencia demasiado amplio para que sea razonable conforme a la ley, permitiendo que las disposiciones legalmente válidas se mantengan a pesar de la anulación de las disposiciones nulas.

Al final, el verdadero éxito radica en construir relaciones basadas en la confianza y el valor añadido. Actuar con prudencia, transparencia e integridad es esencial para evitar conflictos y construir un negocio sobre bases sólidas y seguras.