La Autonomía Privada y la Libertad Contractual en el Ámbito Societario Moderno

El presente artículo aborda principalmente los cambios que se presentaron en virtud de la reforma de 2014 a la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), por medio de la cual se amplió el ámbito de operación de la autonomía privada al reducir la cantidad de preceptos que se consideraban como imperativos para considerarse como dispositivos.

Hasta esa reforma, la mayoría de las disposiciones en materia de sociedades mercantiles se consideraban imperativas, aunque se reconocía un espacio muy reducido a la autonomía privada, en el artículo 6, último párrafo, de la LGSM, según el cual, los requisitos previstos en ese dispositivo legal y las demás reglas que se establecieran en el negocio constitutivo sobre organización y funcionamiento de la sociedad, serían los estatutos de la misma. A partir de la reforma en cuestión, el ámbito de operación de la autonomía privada en las sociedades mercantiles se amplió y, por consiguiente, se redujo la cantidad de preceptos que se consideraban imperativos, para considerarse ahora como dispositivos.

Con anterioridad, la Ley del Mercado de Valores vigente a partir de 2006 había contemplado un régimen flexible para la Sociedad Anónima Promotora de Inversión (SAPI) sustentado, precisamente, en la autonomía privada. Estas modificaciones al régimen de las sociedades mercantiles, obedece a un enfoque funcionalista de las mismas, que las entiende como técnicas para organizar una empresa, el cuál será menester analizar.

La Sociedad: Contrato, Institución y Función

La sociedad ha sido estudiada desde dos distintas perspectivas: (1) en su aspecto interno, como contrato y, (2) en su aspecto externo, como persona jurídica. No obstante, nos seguiremos refiriendo al contrato de sociedad, dado que nuestro objeto de estudio se relaciona con la sociedad anónima, que en nuestro medio se forma mediante contrato.

Estos diferentes aspectos nos permiten identificar las distintas relaciones jurídicas que tienen lugar por virtud de la sociedad:

• Las vinculaciones internas, que se producen entre ésta y cada uno de los socios, entre los socios mismos, entre los miembros de sus órganos de administración y vigilancia, y el personal de la empresa.
• Los nexos externos, generados entre la propia sociedad y los terceros (acreedores y deudores), o entre éstos con la sociedad y sus socios.

La sociedad como ente surge del contrato social debido a que la norma jurídica reconoce, como consecuencia de éste, la personalidad de aquella. El vínculo entre la sociedad como contrato social y como persona jurídica se aparta de la simple relación de dependencia de una al otro. En este sentido, la nulidad del vínculo que relaciona a uno de los socios con la sociedad no extingue el contrato social; la imposibilidad de cumplir la prestación por alguno de los socios sólo extingue los derechos y obligaciones que a éste corresponden, sin afectar el vínculo del resto de los socios; el incumplimiento de la obligación de aportar no autoriza a los demás socios a dejar de cumplir su prestación, por lo que es inadmisible la exceptio non adimpleti contractus.

Teorías sobre la Sociedad

La sociedad ha sido objeto de diversas teorías que buscan definir su naturaleza y el papel de la autonomía privada en su configuración:

1. La Corriente Contractualista: Pone especial énfasis en el aspecto contractual de la sociedad. Para esta teoría, el interés de la sociedad es, en realidad, el interés de los socios, lo cual justifica la prevalencia del principio de la autonomía privada en las relaciones de sociedad.
2. El Enfoque Institucionalista: Sostiene que la sociedad es una institución y, por consiguiente, el interés de la sociedad prevalece sobre el interés de los socios. Es aquél un interés superior por cuanto a que la persona jurídica surge de la relación, es un ente independiente y autónomo respecto de los socios. Esta corriente deja poco margen a la autonomía privada, dado que las normas que regulan a la sociedad se consideran imperativas. La corriente institucionalista es la que dominó en la Europa continental y en América Latina.
3. La Concepción Funcionalista: Adopta una concepción funcionalista de las sociedades, entendiendo que el interés de la sociedad es, en realidad, el interés de la empresa que organiza. De esta manera, el interés social, esto es, el interés de la persona jurídica, está integrado por una pluralidad de componentes tales como el interés colectivo de los trabajadores, acreedores, proveedores, clientes, etcétera. No obstante, la satisfacción del interés de la empresa comporta, también, la satisfacción de los intereses individuales de los socios, en razón de que la realización del fin social les permite lograr los fines por los cuales contrataron.

Autonomía Privada y Libertad Contractual

La autonomía privada consiste, en esencia, en el poder reconocido a las personas para regular por sí mismas sus intereses, creando para ello las normas particulares que habrán de regular sus relaciones concretas. En este sentido, la autonomía privada comprende, entre otros, la libertad para contratar y para determinar el contenido de los contratos.

Así, la constitución de una sociedad mercantil -con personalidad jurídica- en el Derecho mexicano, en realidad, está circunscrita a la adopción de alguno de los tipos sociales antes referidos. No obstante, en la práctica corporativa se ha presentado el fenómeno de la deformación de la sociedad anónima -y de la sociedad de responsabilidad limitada, la cual se ha venido transformando de una sociedad capitalista a una de corte personalista- mediante la inclusión, en los estatutos sociales, de estipulaciones que tienden a otorgarle ese carácter.

La Sociedad como Negocio Jurídico de Organización

La relevancia del negocio jurídico estriba en que, a través de éste, se concreta el ejercicio de la autonomía privada. Así, el negocio jurídico será una norma válida en la medida en que haya sido producido de conformidad con las normas contenidas en una fuente superior, que es la ley (fuente de validez), pero es, también, un modo de manifestación de la norma jurídica (fuente de conocimiento).

En el contrato de sociedad, los pactos contractuales establecidos por los contratantes para regular sus relaciones no pretenden tanto normar prestaciones y contraprestaciones como establecer una organización en la que los contratantes se ven integrados y sometidos a un régimen jurídico que, fruto de su voluntad, establece la posición jurídica y pautas de actuación de los miembros que componen la mencionada organización.

Régimen Normativo y Estipulaciones Societarias

En el ámbito societario, algunas de las normas de origen legal tienen carácter imperativo y otras, dispositivo. Por el contrario, las normas dispositivas desempeñan un papel supletorio de la voluntad de las partes, por lo cual, entran en juego ante la ausencia de previsión sobre la materia que regulan.

Las estipulaciones societarias se pueden clasificar en:

1. Estipulaciones imperativas: Aquéllas cuya observancia es obligatoria y no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes.
2. Estipulaciones naturales: Aquéllas que tienen carácter típico, pero que gozan de naturaleza facultativa, en razón de que su inserción estatutaria depende de la voluntad de los socios. Los aspectos que esta clase de estipulaciones regulan, están previstos en el ordenamiento legal con carácter dispositivo.
3. Estipulaciones adicionales: Estas son, propiamente, las disposiciones atípicas o potestativas, las cuales responden a necesidades concretas de los socios.

Los Pactos Parasociales

Esta clase de negocios jurídicos está reconocida en el artículo 198 de la LGSM. Aun cuando esta disposición legal señala que los convenios a los que se refiere son inoponibles a la sociedad, excepto cuando exista resolución judicial, en realidad debe estimarse que sí serán oponibles frente a ésta, cuando participen en el acuerdo todos los socios y su voluntad sea coincidente.

En este sentido, debe entenderse que los pactos parasociales serán parte del contenido del contrato de sociedad, para los socios que intervienen en ellos. Como lo señala Mazzetti, los contratos parasocietarios son aquellos que orbitando el núcleo -constituido por el contrato social- influyen en su télesis. Así, la existencia de los negocios parasociales depende del contrato de sociedad, con el cual presentan vínculos de conexidad. En lo que ve a las prácticas sociales, deben considerarse integradas al contrato social las prácticas establecidas entre los socios o entre éstos y la sociedad. Finalmente, las reglas provenientes de la buena fe y lealtad negocial también juegan un papel relevante en el contrato de sociedad.

Disposiciones Societarias Atípicas en Particular

Las estipulaciones societarias atípicas pueden clasificarse en estipulaciones con tipicidad social y sin tipicidad social. Algunas de las disposiciones atípicas que pueden incorporarse al contrato social incluyen:

• Las restricciones a la transmisión de propiedad o derechos sobre acciones (130 LGSM).
• Las causas de exclusión de socios.
• El derecho de separación o de retiro de los socios.
• La amortización de acciones y el precio de éstas o las bases para determinarlo.
• La emisión de acciones limitadas o privilegiadas.
• Los mecanismos para resolver desacuerdos sobre asuntos específicos.
• El derecho de suscripción preferente (132 LGSM).
• La limitación de la responsabilidad de los consejeros y funcionarios derivados de los actos que ejecuten o por las decisiones que adopten.
• Las opciones de compra o de venta de acciones.
• La enajenación y demás actos jurídicos relativos al dominio, disposición o ejercicio del derecho de preferencia (132 LGSM).
• El ejercicio del derecho de voto en asambleas.
• La enajenación de acciones en oferta pública.
• Otras estipulaciones de naturaleza análoga.

El señalado inconveniente atribuido a las estipulaciones societarias atípicas -la falta de regulación concreta en el ordenamiento jurídico- obliga a pasar revista a algunas de ellas.

Derecho de Suscripción Preferente

El derecho de suscripción preferente asegura a los accionistas conservar la proporción de su participación en el capital social de la sociedad, para evitar que ésta disminuya, lo cual afectaría los derechos económicos y corporativos que les corresponden en la sociedad. Al respecto, el artículo 132 de la LGSM establece que los accionistas tendrán derecho preferente, en proporción al número de sus acciones, para suscribir las que emitan en caso de aumento del capital social. También podría emitirse una clase especial de acciones sin derecho de suscripción preferente.

Derechos de Preferencia en la Transmisión de las Acciones

El artículo 130 de la LGSM permite que en el contrato social se pacte que la transmisión de las acciones sólo se haga con la autorización del consejo de administración. Este derecho se ejerce después de haber identificado al adquirente potencial. Así, una vez que el vendedor ha contactado al probable comprador, debe notificar a los demás socios, quienes podrán igualar la oferta.

Mecanismos de Ruptura de la Relación de los Socios

Para ese supuesto, suelen establecerse en el contrato de sociedad o en el pacto de socios, diversos mecanismos de ruptura de la relación. Unos tienden a la salida de uno o de todos los socios fundadores de la sociedad, la cual seguirá existiendo, y otros, a la eliminación completa de la estructura societaria. En este apartado sólo nos ocuparemos de los mecanismos que permiten conservar la sociedad, por ser los que más ventajas ofrecen.

Derecho de Separación o de Receso

Los artículos 182, 206 y 228 Bis de la LGSM establecen que los socios pueden separarse de la sociedad anónima, cuando ocurra alguna de las situaciones siguientes:

1. Se modifique el objeto de la sociedad.
2. Ésta cambie de nacionalidad.
3. Se transforme.
4. Se escinda.

Este mecanismo constituye un caso de salida voluntaria de la sociedad, que opera con cargo al patrimonio social, mediante la reducción del capital. De igual manera, será necesario establecer qué se devolverá al socio que se separe y la forma de determinarlo. Y es que, como lo ha puesto de manifiesto Soyla León, la manera de calcular el reembolso prevista en la LGSM no es la mejor. Por un lado, alude al último balance aprobado, en lugar del valor real y actual del patrimonio neto. Además, la referencia al mencionado balance resulta inconveniente tratándose de sociedades que omiten aprobar estados financieros cada año. Asimismo, podría haber una variación definitiva entre el valor presente de ese patrimonio a la fecha de la separación y el valor arrojado en el último balance aprobado.

Derecho de Retiro

El derecho de retiro está previsto en los artículos 213, 220 y 221 de la LGSM, respecto de las sociedades de capital variable. Tales artículos establecen que el capital social en ese tipo de sociedades es susceptible de disminuirse por retiro total o parcial de las aportaciones. En ese supuesto, el retiro de las aportaciones de un socio debe notificarse a la sociedad de manera fehaciente y surtirá efectos hasta el fin del ejercicio anual en curso, si la notificación se hace antes del último trimestre de dicho ejercicio, y hasta el fin del ejercicio siguiente, si se hiciere después. Sin embargo, los socios pueden convenir causas de retiro distintas y sus consecuencias, por ejemplo, preverla también para el capital fijo.

A diferencia del derecho de separación o de receso, el derecho de retiro opera libremente en las sociedades de capital variable. Además, como quedó establecido en el apartado que antecede, el primero se otorga a los accionistas inconformes con ciertas decisiones adoptadas en asamblea por la mayoría.

Causas de Exclusión

Coincidimos con Soyla León en el sentido de que las causas de exclusión deben sustentarse en el incumplimiento de obligaciones esenciales de los socios o en la realización de actos ilícitos, para evitar que la exclusión se utilice de manera abusiva. Es preciso prever las consecuencias de la exclusión, en particular, las concernientes a la aportación efectuada por el socio excluido y a las utilidades que le corresponden.

El Pacto de Familia: Autonomía y Continuidad Empresarial

La autonomía privada, extendiendo su influencia más allá de las meras relaciones societarias internas, se manifiesta en instrumentos como el pacto de familia, introducido en el corpus del código civil italiano con la ley del 14 de febrero de 2006. Este instrumento permite a los empresarios asegurar la continuidad, la estabilidad y la eficiencia de una empresa ya activa en el mercado y pueden, gracias al principio de la autonomía de la voluntad, evitar que la misma se vea comprometida por las vicisitudes sucesorias.

En el ciclo de la vida de una empresa, tras el momento de la creación y del crecimiento, él de la transmisión es seguramente el más delicado. Las innovaciones introducidas por leyes como la del pacto de familia responden también a las demandas formuladas por la Comisión Europea en materia de transmisión de pequeñas y medianas empresas, como resulta de la Recomendación de la Comisión CE de 7 de diciembre de 1994 y de la Comunicación posterior, que enfatizan la necesidad de que el derecho de familia, el derecho sucesorio (...) no puedan poner en peligro la continuidad de la empresa.

En la Comunicación ya citada más arriba se puede leer: "especialmente en el caso de las empresas familiares, los acuerdos (inter-familiares) pueden utilizarse para transmitir determinados criterios de gestión empresarial de una generación a otra", así como por otra parte ya sucede "en la mayoría de los Estados miembros". Estos escritos de matriz europea han dado vida a un intenso debate doctrinal y a algunas hipótesis de reforma tendentes a la superación, total o parcial, de dichos principios.