Artículo 314 de la Ley del Mercado de Valores: Un Análisis Detallado de la Actividad Empresarial y sus Implicaciones Fiscales

El Artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV), anteriormente conocido como Artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), ha experimentado modificaciones sustanciales. Estas reformas buscan configurar el precepto como una verdadera norma anti-elusoria, exigiendo ahora la concurrencia de un ánimo de evitación del impuesto para entrar dentro del supuesto de tributación que contempla la norma. Es fundamental comprender su alcance y las implicaciones que tiene para la actividad empresarial, especialmente en el sector inmobiliario.

La Evolución del Artículo 314 (Antiguo Art. 108 LMV)

La redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores, en vigor desde enero de 1989, establecía en su artículo 108 una exención tributaria para las transmisiones de valores. Sin embargo, exceptuaba de esa exención a las transmisiones de participaciones en sociedades cuyo activo estuviera constituido en un 50% por inmuebles, si como consecuencia de la adquisición de esas participaciones el adquirente tomaba el control de la sociedad. La Ley 7/2012 modificó sustancialmente la redacción del artículo 108 LMV, y con la refundición del texto de la Ley del Mercado de Valores, este pasa a ser el Artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (“TRLMV”).

Una de las modificaciones más destacadas es que la reforma no ha puesto en duda la necesidad de mantener este precepto, aunque con profundas modificaciones. La nueva redacción responde directamente a la demanda de configurar este artículo como una verdadera norma anti-elusoria, puesto que concurre ahora la exigencia de un ánimo de evitación del impuesto para entrar dentro del supuesto de tributación que contempla la norma. Así, el artículo hace referencia a la pretensión de “eludir el pago de los tributos”. Asimismo, el precepto ya no articula una tributación automática en el ámbito del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (“ITP”), sino que establece que el gravamen a aplicar será el que corresponda (IVA o ITP) a la operación inmobiliaria subyacente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2004, en relación con las iniciales regulaciones del art. 108, ya destacaba la “muy baja calidad técnica” del mismo, lo que impulsó la necesidad de modificaciones para dotarlo de mayor claridad y precisión.

Exención y Excepciones del Artículo 314 TRLMV

El Artículo 314 del TRLMV establece una regla general de exención para la transmisión de valores, pero con importantes excepciones que buscan evitar la elusión fiscal en operaciones inmobiliarias.

Regla General de Exención

El apartado 1 del artículo 314 del TRLMV establece que:

• La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Excepciones a la Exención (Norma Anti-elusoria)

El apartado 2 del mismo artículo detalla las excepciones, que tributarán como transmisiones onerosas de bienes inmuebles en el impuesto al que estén sujetas, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos (presunciones iuris tantum):

1. Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella. Cuando directa o indirectamente se obtenga el control de la entidad cuyo activo esté formado en un 50% por inmuebles.
2. Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
3. Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

En estos tres casos, la Administración gestora solo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Es preciso señalar que estas presunciones no se aplican en el caso de que las transmisiones de valores pongan de manifiesto negocios sobre inmuebles afectos a la actividad empresarial.

Representación gráfica de elementos relevantes del mercado hipotecario que pueden influir en las valoraciones de inmuebles y, por tanto, en la aplicación del Artículo 314 TRLMV.

Determinación de la Base Imponible y Control de la Entidad

En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, se aplicarán reglas específicas para la determinación de la base imponible y el concepto de control.

Reglas para la Tributación sin Exención

1. Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores de mercado determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración Tributaria a requerimiento de esta. En el caso de bienes inmuebles, los valores netos contables se sustituirán por los valores que deban operar como base imponible del impuesto en cada caso, conforme a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4. En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, que tendrán la consideración de entrega de bienes a efectos del mismo, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en el apartado 2.c), la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5. En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa.

A tal fin se tomará como base imponible:

• En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.a), la parte proporcional sobre el valor de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
• En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.b), para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
• En los supuestos a que se refiere el apartado 2.c), la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

Dificultades y Cuestiones Abiertas

La nueva redacción del artículo 314 TRLMV presenta importantes dificultades que la norma no resuelve. Si bien parte de la presunción de una transmisión inmobiliaria, no define los elementos de esta transmisión y, además, impone la necesidad de determinar el régimen de tributación propio de la misma. Este régimen va a determinar no solo la carga impositiva de la operación, sino si se ha producido el supuesto de hecho de aplicación del artículo.

El régimen de tributación de una transmisión inmobiliaria dependerá no solo de los elementos objetivos atinentes al inmueble y a su uso, sino que también se verá afectado por la consideración del transmitente y, en su caso, del adquirente. La norma no ofrece ninguna aclaración sobre estos particulares. Por ejemplo, ¿cómo debería configurarse la transmisión inmobiliaria subyacente? ¿Se trata de una transmisión realizada por la sociedad propietaria del inmueble o, al contrario, por el socio que es quien ha realizado el negocio sobre los valores?

Otro punto de dificultad radica en el encaje de los principios del artículo 314 TRLMV con la amplia definición del concepto de rama de actividad que ahora contiene la Ley del IVA. En caso de que el inmueble subyacente pueda considerarse como un conjunto de elementos susceptible de constituir una unidad económica autónoma, se podría defender que las transmisiones de valores en sociedades con este tipo de inmuebles generarían siempre un ahorro, o una contingencia, por ITP.

Tabla Comparativa: Régimen Anterior vs. Artículo 314 TRLMV

Es innegable la dificultad que supone también el ejercicio posterior de determinar el régimen de tributación efectivo de la supuesta transmisión inmobiliaria. Por ejemplo, podría perfectamente darse el supuesto de que el transmitente de los valores sea un particular o una sociedad que no actúa como empresario, por lo que se consideraría que la transmisión inmobiliaria subyacente habría estado sujeta a ITP. A la inversa, si se llega a la conclusión de que el impuesto eludido es el IVA, ¿podría darse la situación en que deba supuestamente repercutir IVA un contribuyente que no hubiera entrado en el ámbito de este impuesto, al tratarse de un particular?

La normativa del Artículo 314 TRLMV hace referencia a inmuebles radicados en España, lo que subraya la importancia de la ubicación geográfica de los activos.

Jurisprudencia Relevante y Criterios de Interpretación

La jurisprudencia ha ido perfilando la interpretación del Artículo 314 TRLMV y su predecesor. El TSJ Baleares (sentencia de 28 de junio de 2018, rec. 5/2017) evita entrar en la controvertida cuestión relativa a la afectación o no de las existencias y argumenta que hay que tener en cuenta la finalidad de la ley cuando contempló esa concreta excepción, fundamentada en que en la actividad económica de construcción y de promoción inmobiliaria, por su propia naturaleza, una parte importante del activo está constituida por inmuebles.

No pensamos que esa percepción deba cambiar, a la luz de la legislación aplicable al caso que nos ocupa, de manera que seguimos sosteniendo que el hecho de que con el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores se intentase evitar el fraude no significa que, siempre que dicho precepto se aplique, lo sea partiendo de la premisa de que concurre esa intención.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2004 ya indicaba que la base imponible debía ser la parte del valor de los bienes inmuebles, proporcional a los títulos objeto de la transmisión, determinante del control de la sociedad propietaria de dichos inmuebles.

Ejemplo Práctico de Aplicación

La entidad consultante quiere adquirir la totalidad de las participaciones de una entidad B cuyo objeto social es el arrendamiento. El activo de B está compuesto por inmuebles vacíos, pisos alquilados a personas físicas, pisos alquilados a sociedades y locales comerciales alquilados y no tiene personal ni local dedicado a la actividad. En este escenario, la consulta se centra en si la operación se puede acoger a la exención del artículo 314 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores y si la afección de los inmuebles a actividades debe entenderse desde el punto de vista que establece la normativa del Impuesto sobre Sociedades o la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Según la normativa del IVA, la entidad consultante tiene la condición de empresario o profesional, y las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realice en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional estarán sujetas al Impuesto. Las operaciones de transmisión de acciones quedarán sujetas y exentas del Impuesto, salvo que correspondan con alguna de las excepciones citadas en el artículo 20.uno.18º.letra k) de la Ley del Impuesto, incluida la posible aplicación de la cláusula anti-fraude del artículo 314 del TRLMV.

En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles. La aplicación de esta regla especial requiere que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario y que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.

Como se puede observar de la discusión anterior, el panorama fiscal de las transmisiones de valores que pueden encubrir transmisiones inmobiliarias ha cambiado radicalmente con el artículo 314 TRLMV. Merece la pena destacar la amplitud del potencial alcance del nuevo artículo, puesto que establece una cláusula general que en la práctica podrá operar como un cajón de sastre.